Sull’accertamento in via incidentale del g.a. circa la regolarità del DURC

Rientra nella cognizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l'impugnazione di un provvedimento di esclusione da una procedura di evidenza pubblica, l'accertamento in via incidentale, ai sensi dell'art. 8 c.p.a., circa la regolarità del DURC, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente.

Nella controversia all'attenzione del Consiglio di Stato, il RTI ricorrente ha agito per l'annullamento del provvedimento di esclusione della stazione appaltante, dovuto alla irregolarità del DURC nell'ambito di una gara per l'affidamento, per ambiti territoriali provinciali, del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo fermo o confisca. Il TAR Lazio ha dichiarato inammissibile il ricorso poiché non ha reputato sussistente la giurisdizione del g.a. sulla contestazione del contenuto del DURC, affermando, in merito al provvedimento di esclusione, che esso risultava dovuto, senza alcuna possibilità per l'amministrazione di operare una valutazione discrezionale del documento e non essendovi neppure l'obbligo di instaurazione del contraddittorio con l'interessato. Avverso la sentenza di primo grado, il ricorrente ha proposto appello, contestando la pronuncia per avere negato la giurisdizione del g.a. sulla valutazione del contenuto del DURC.

Il Consiglio di Stato è stato chiamato a valutare se rientri o meno nella cognizione del g.a., adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto un provvedimento di esclusione da una procedura di evidenza pubblica, l'accertamento circa la regolarità del DURC.

Sulla descritta questione, il Collegio ha ribadito quanto affermato dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 25 maggio 2016, n. 10, secondo cui rientra nella cognizione del g.a., adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l'impugnazione di un provvedimento di esclusione dalla procedura di evidenza pubblica, l'accertamento circa la regolarità del DURC, trattandosi di un atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione alla gara dichiarati dal concorrente.

L'adesione alla posizione già espressa dall'Adunanza Plenaria risulta motivata dalla considerazione che, in materia di contratti pubblici, il DURC rileva non solo in via principale, ma anche come presupposto di legittimità dei provvedimenti amministrativi adottati dalla stazione appaltante, quale, come nel caso di specie, l'esclusione dalla procedura.

In particolare, la sentenza afferma che il DURC, avente natura di dichiarazione di scienza, si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, contestabile in via autonoma esclusivamente dinanzi al g.o., avendo ad oggetto il rapporto obbligatorio tra operatore economico ed ente previdenziale.

Detta qualifica non osta tuttavia all'esame da parte del g.a., in via incidentale, della regolarità delle risultanze della documentazione prodotta dall'ente previdenziale in un giudizio avente ad oggetto l'affidamento di un contratto pubblico.

Ciò che viene in rilievo, infatti, nel giudizio amministrativo non è la contestazione del DURC in sé, ma l'impugnazione delle determinazioni cui è giunta la stazione appaltante, censurate per eccesso di potere dovuto all'erroneità dei presupposti (in senso conforme, v. Cons. St., Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781). In altri termini, si giudica l'attività provvedimentale successiva e consequenziale alla produzione del DURC da parte dell'ente previdenziale, non direttamente l'erroneità del contenuto del documento.

Siffatta conclusione è reputata coerente con la possibilità, per il g.a., di compiere un accertamento puramente incidentale, ai sensi dell'art. 8 c.p.a., sulla regolarità del rapporto previdenziale, la cui efficacia è ovviamente limitata alla singola controversia oggetto di scrutinio, senza esplicazione di alcun effetto nei rapporti fra ente previdenziale e operatore economico.

Inoltre, secondo il Collegio, detto accertamento in via incidentale è imposto dai principi di concentrazione ed effettività della tutela, che risulterebbero compromessi se si costringesse il privato a contestare, dinanzi al g.o., la regolarità del DURC e, successivamente, dopo aver ottenuto l'accertamento dell'errore compiuto dall'ente previdenziale, l'illegittimità delle determinazioni della stazione appaltante dinanzi al g.a.: iter processuale definito come «eccessivamente gravoso per il privato ed incompatibile con la celerità che il legislatore ha imposto per il rito degli appalti nel c.p.a.” poiché “l'attesa di una decisione sulla regolarità della posizione previdenziale, non permetterebbe di impugnare entro i termini di cui agli artt. 120 e ss. c.p.a., i provvedimenti adottati dalla stazione appaltante in relazione alla procedura di evidenza pubblica di riferimento».

Sulla scorta di tali motivazioni, il Consiglio di Stato ha quindi riconosciuto la giurisdizione del g.a. circa la contestazione del DURC, su cui è chiamato a pronunciarsi in via incidentale ai sensi dell'art. 8 c.p.a., accogliendo l'appello e rinviando di conseguenza la causa al TAR ex art. 105, comma 1, c.p.a.

La sentenza rafforza l'orientamento, emerso di recente, secondo cui il g.a. può sindacare incidenter tantum il contenuto del DURC (su cui cfr. Cons. St., Ad. plen., 25 maggio 2016, n. 10; TAR Lazio, Roma, Sez. I-ter, 12 gennaio 2017, n. 540), con l'ulteriore precisazione che l'accertamento incidentale risulta doveroso anche alla luce dei principi di concentrazione ed effettività della tutela, laddove contrariamente opinando si costringerebbe il privato ad instaurare due giudizi dinanzi ad autorità giurisdizionali diverse, peraltro con tempi incompatibili con la celerità che il legislatore ha previsto per il rito appalti.

Si tratta di una posizione che, se da un lato è apprezzabile nell'ottica di una migliore tutela del diritto di difesa del ricorrente, dall'altro sostanzialmente vanifica il valore fidefacente del DURC.

Ne consegue che, contrariamente a quanto affermato in precedenza (v. tra le più recenti Cons. St., Sez. VI, 27 dicembre 2016, n. 5464; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 9 gennaio 2017, n. 239; Id., Sez. I- ter, 10 dicembre 2016, n. 12282), evidentemente le stazioni appaltanti potrebbero non doversi ritenere più vincolate al contenuto del DURC, dovendo procedere ad una valutazione discrezionale del suo contenuto, con possibili esiti differenziati nelle diverse procedure di evidenza pubblica cui l'operatore economico partecipi.