Non viola il principio della par condicio l'accordo tra un concorrente e un terzo concluso al fine di agevolare l’esecuzione di un'opera pubblica

Fattispecie. Il Consiglio di Stato è stato chiamato a definire una controversia inerente una gara di appalto, indetta dall'Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture della Provincia autonoma di Bolzano (ACP), avente ad oggetto l'affidamento dei lavori di costruzione di una galleria secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa che si è conclusa con l'aggiudicazione dell'appalto ad un ati. La seconda classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione dinanzi al Tar che accoglieva il ricorso incidentale – nel quale veniva dedotto che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione del patto d'integrità sottoscritto dai concorrenti – ritenendo che l'accordo stipulato tra la mandante. e la terza proprietaria con cui quest'ultima si era obbligata di concedere alla prima, in esclusiva, la disponibilità dell'area occorrente a gestire il traffico durante i lavori di costruzione della galleria verso il pagamento di un corrispettivo, integrasse una condotta lesiva del principio della par condicio e diretta a «procurarsi un vantaggio concorrenziale sleale e contrario alla buona fede nei confronti degli altri offerenti», poste in essere in violazione del patto d'integrità, con conseguente integrazione di una causa di esclusione ai sensi del successivo allegato quale parte integrante al disciplinare di gara.

Questione giuridica. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello proposto avverso la sentenza di primo grado, ritenendo che l'accordo avente ad oggetto la concessione della facoltà di occupazione dell'area occorrente al passaggio provvisorio per la gestione del traffico durante la fase dei lavori verso il pagamento di un corrispettivo, lungi dal costituire condotta lesiva del patto d'integrità costituisce meritevole acquisizione, in via anticipata, del consenso contrattuale della terza proprietaria all'occupazione dell'area interessata dal passaggio temporaneo durante i lavori, onde prevenire, in caso di aggiudicazione, eventuali conflitti in sede di occupazione temporanea dei fondi in funzione dell'esecuzione dell'opera pubblica. A tale fine, il giudice ha dato conto della circostanza che la stessa stazione appaltante ha escluso che la disponibilità delle aree occorrenti per la gestione del traffico durante la fase dei lavori fosse configurata dalla lex specialis come elemento valutativo dell'offerta tecnica o, ancor meno, quale requisito tecnico-organizzativo per l'ammissione alla gara (v. in tal senso, espressamente, la nota dell'ACP del 28 dicembre 2015, reiettiva dell'istanza di annullamento in autotutela presentata dalla seconda classificata), e tale estraneità sia dai requisiti di ammissione sia dagli elementi dell'offerta tecnica è stata confermata dal giudice di primo grado con statuizione passata in giudicato. Secondo il Consiglio di Stato, avendo l'accordo in parola natura di res inter alios acta, non avrebbe in nessun caso potuto influenzare indebitamente l'esito della gara o alterare la par condicio tra i concorrenti.

Né, ha aggiunto il giudice amministrativo, potrebbe paventarsi un'ipotesi di intesa ad oggetto o effetto “anticoncorrenziale”, in quanto «deve ritenersi senz'altro ammissibile (e, anzi, auspicabile nell'interesse pubblico ad una celere realizzazione dell'opera) che i partecipanti ad una gara per l'affidamento di lavori pubblici possano premunirsi, tramite contratti con terzi, delle provviste occorrenti a garantire la tempestiva esecuzione dell'appalto; non appaiono configurabili né la paventata (dalla difesa delle parti appellate) situazione di ‘monopolio' sul mercato in capo al terzo proprietario dell'area interessata dal passaggio provvisorio né un connesso comportamento ‘anticoncorrenziale' distorsivo del mercato, trattandosi di area comunque assoggettabile ad occupazione temporanea ai sensi della disciplina speciale in materia di espropriazione per causa di pubblica utilità e, dunque, di bene sottratto, nel contesto della vicenda economico-giuridica (sostanziale e procedimentale) che qui viene in rilievo, alle regole del libero mercato, restando assoggettato, quanto al regime di occupazione temporanea, alla menzionate speciale disciplina pubblicistica».