RTI costituiti da consorzi. Modificazioni soggetti e incidenza delle sanzioni antitrust sul possesso dei requisiti generali (tra vecchio e nuovo codice)

La società appellante, classificatasi al secondo posto della graduatoria di una gara per l'affidamento di servizi di manutenzione ordinaria del patrimonio immobiliare di un ente pubblico, ha contestato l'omessa esclusione dell'aggiudicatario raggruppamento temporaneo costituito tra due consorzi che avevano a loro volta indicato proprie consorziate quali imprese esecutrici della commessa.

Diversi sono i profili di illegittimità denunziati: taluni, relativi al possesso dei requisiti di ordine generale; altri, concernenti le vicende di modificazione soggettiva del raggruppamento aggiudicatario e le conseguenze sulla valutazione dell'offerta.

Muovendo da questi ultimi, secondo la ricorrente non sarebbe stata ammissibile la sostituzione delle consorziate per le quali il consorzio mandatario aveva originariamente dichiarato di concorrere e che avevano tuttavia perduto, in corso di gara, il pieno possesso dei requisiti di ordine generale: una di esse, infatti, era stata posta in liquidazione coatta amministrativa, mentre l'altra era stata destinataria di un'informativa antimafia.

Nel respingere tale mezzo di gravame, il Consiglio di Stato ha rilevato come gli articoli 37, comma 19 del vecchio codice dei contratti (alla cui disciplina era soggetta, ratione temporis, la procedura di gara) e 95 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (c.d. codice delle leggi antimafia) espressamente consentano, per i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari, la sostituzione in caso di fallimento (e, per analogia, anche di liquidazione coatta amministrativa), nonché in caso di interdittiva antimafia: da un altro punto di vista, poi, i Giudici di Palazzo Spada hanno rinvenuto una razionalità specifica della scelta legislativa per l'ipotesi di modificazione soggettiva delle imprese indicate dal consorzio, individuabile nel rapporto organico che si crea tra soggetto collettivo (il consorzio) e sue articolazioni interne (le consorziate), tale che l'attività di queste ultime è imputabile direttamente al primo, ferma restando la necessità di verificare il possesso dei requisiti di ordine generale non solo in capo al consorzio, ma anche alle imprese esecutrici.

Da un altro punto di vista, poi, l'appellante ha lamentato la violazione del principio di immodificabilità dell'offerta, che avrebbe dovuto necessariamente essere adeguata in funzione del nuovo soggetto esecutore, tenuto conto della circostanza che la proposta contrattuale era stata calibrata sul know-how e sull'organizzazione aziendale e logistica delle consorziate originariamente indicate.

Al riguardo, il Consiglio di Stato, confermando il corrispondente capo della sentenza di prime cure, ha escluso una inevitabile modificazione del contenuto essenziale della prestazione da realizzare come conseguenza della sostituzione dell'esecutore designando, e ha invece affermato il dovere dell'Amministrazione di verificare, in concreto, se l'offerta tecnica fosse identicamente eseguibile dalla nuova impresa.

Infine, con un ultimo ordine di censure, relativo al possesso dei requisiti di ordine generale, è stata contestata la mancata esclusione del RTI aggiudicatario con riguardo alla posizione di un'impresa appartenente al consorzio mandante, la quale era stata sanzionata dall'AGCM per aver partecipato ad un'intesa restrittiva della concorrenza.

Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, tale fattispecie non integra, secondo il Consiglio di Stato, l'ipotesi escludente del grave errore professionale, non essendo rinvenibile, nell'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 come pure nella normativa antitrust, alcuna specifica sanzione accessoria rilevante in termini di esclusione dalla gara, ed ostando il principio di tassatività delle cause di esclusione ad interpretazioni estensive.

A conforto del proprio punto di vista, peraltro, il Giudice d'appello richiama l'art. 80, comma 5, lett. c), del nuovo codice che, seppure in termini non del tutto chiari, parrebbe assegnare rilievo a circostanze consimili, in discontinuità rispetto al passato, come pure ritenuto dalle Linee Guida n. 6 dell'ANAC e alla luce del precedente costituito da Corte giust. UE, Sez. X, 18 dicembre 2014, in causa C-470/13.