Sull’obbligo di dichiarazione da parte degli operatori economici in ordine ai propri precedenti professionali
17 Febbraio 2017
Il Collegio, richiamando le sentenze del 5 ottobre 2016, n. 4108 e del 3 febbraio 2016, n. 404, rese dal Consiglio di Stato, ha ribadito che il mancato cenno alle risoluzioni contrattuali subite è una ragione autonoma per disporre l'esclusione dell'appellante dalla procedura, poiché il combinato disposto della lett. f) del primo comma dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 con il comma secondo del medesimo art. 38 milita nel senso dell'obbligatorietà per i concorrenti di dichiarare a pena di esclusione la sussistenza di tutti i propri precedenti professionali dai quali la stazione appaltante può discrezionalmente desumere la loro inaffidabilità.
La circostanza che la disposizione dell'art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisca che la Stazione Appaltante possa accertare "con qualunque mezzo" l'errore grave commesso nell'esercizio dell'attività professionale, se rimette alla discrezionalità dell'Amministrazione la valutazione circa l'inaffidabilità dell'impresa, attribuendo alla stazione appaltante la facoltà di valutare in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l'effettiva valenza dell'errore professionale precedentemente commesso dall'impresa, implica l'obbligo di dichiarazione da parte dell'impresa partecipante di tutti gli errori commessi nell'esercizio dell'attività professionale.
Nelle gare pubbliche la valutazione in ordine alla gravità degli inadempimenti del concorrente da lui dichiarati, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, pur essendo espressione di discrezionalità c.d. tecnica della Stazione Appaltante, è sempre suscettibile di sindacato esterno da parte del Giudice Amministrativo nei profili dell'eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà.
L'art. 45, par. 2, della Direttiva n. 18-2004 stabilisce che "può essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico che, nell'esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice"; pertanto, sotto questo profilo non sussiste alcun contrasto della normativa interna (e, in particolare, dell'art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006) con quella europea.
Né sussiste contrasto con l'art. 57 par. 4, della vigente Direttiva n. 24-2014 che prevede che le Amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere, dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in determinate situazioni, tra cui nell'ipotesi di falsa dichiarazione che sarebbe stata doverosa anche a norma dell'art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, allorché “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
La falsa dichiarazione resa su un dato sconosciuto alla P.A. impedisce il c.d. soccorso istruttorio, anche nella versione introdotta dal d.l. n. 90 del 2014, posto che simile dichiarazione non può ritenersi incompleta, ma contrastante con un dato reale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3375). |