L’ordine di trattazione del ricorso principale e del ricorso incidentale

Lo scrutinio del ricorso principale proposto dal concorrente secondo graduato è precluso in caso di accoglimento del ricorso incidentale interposto dal concorrente aggiudicatario che abbia contestato la legittimità della partecipazione in gara del secondo classificato?

Come noto, con la sentenza Fastweb, la Corte di Giustizia ha enunciato il principio di diritto secondo cui, nel caso in cui ad una gara pubblica partecipino solo due concorrenti, l'accoglimento del gravame incidentale interposto dalla ditta aggiudicataria non può spiegare efficacia paralizzante rispetto all'esame del ricorso principale, qualora il ricorrente principale, secondo graduato ed unico altro concorrente rimasto in gara, abbia contestato vizi partecipativi attinenti alla medesima categoria procedimentale dei vizi censurati dal ricorrente incidentale.

Secondo la ricostruzione del Giudice comunitario, infatti, «il ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso nell'ipotesi in cui la legittimità dell'offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell'ambito del medesimo procedimento, in quanto in una situazione del genere ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all'esclusione dell'offerta degli altri, che può indurre l'amministrazione aggiudicatrice a constatare l'impossibilità di procedere alla scelta di un'offerta regolare» (Cort. giust. UE, 4 luglio 2013, n. C-100/12).

In ipotesi di tale stregua, sussistendo un rapporto di cd. “simmetria escludente” tra i vizi dedotti dal ricorrente principale e da quello incidentale, dunque, il Giudice è tenuto ad esaminare entrambi i ricorsi, non potendo il gravame incidentale spiegare efficacia preclusiva rispetto all'esame del ricorso principale (cfr. Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Ebbene, nel precisare la latitudine applicativa del principio di diritto espresso nella sentenza Fastweb, la Corte di Giustizia ha recentemente chiarito che il giudice adito è tenuto in ogni caso ad esaminare nel merito sia il ricorso incidentale che quello principale, a prescindere dal numero di imprese che abbiano presentato ricorso e dalla tipologia dei vizi dedotti da ciascuna di esse.

In un'ottica di massima valorizzazione della parità processuale tra le parti, la Corte di Giustizia ha infatti ritenuto che la normativa comunitaria «osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l'esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente», essendo rispetto a ciò finanche irrilevante «il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti» (Corte giust. UE, Grande Camera, 5 aprile 2016, C-689/13).

Ad avviso della Corte, in una situazione siffatta, ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l'aggiudicazione dell'appalto: per un verso, infatti, l'esclusione di un concorrente può far sì che l'altro ottenga l'appalto direttamente nell'ambito della stessa procedura; per l'altro, in caso di esclusione di entrambi gli offerenti e di consequenziale riedizione della gara, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, avere la chance di conseguire l'aggiudicazione della commessa.