L’affidamento in house alla luce dei più recenti interventi giurisprudenziali e legislativi

Il caso in esame trae spunto da un affidamento in house, per l'esecuzione di un determinato servizio, di un Comune a una società di cui aveva una partecipazione pari allo 0,1 %.

Le ragioni che giustificavano tale affidamento in house venivano esplicitate in due deliberazioni, impugnate da una Società che ne deduceva l'illegittimità da un lato per lesione delle regole del mercato e della concorrenza, dall'altro lato per carenza, in ogni caso, del requisito del controllo analogo.

Il Consiglio di Stato, esaminata la questione, rigettava l'appello e confermava la sentenza del TAR che aveva, a sua volta, respinto il ricorso introduttivo.

In particolare il Consiglio di Stato, in merito al potenziale vulnus arrecato alla concorrenza dall'affidamento in house, rilevava che, a seguito dell'intervenuta abrogazione dell'art. 23-bis d.l. n. 112 del 2008 e della declaratoria di incostituzionalità dell'art. 4 d.l. n. 238 del 2011, l'affidamento in house per la gestione dei servizi pubblici locali non costituisce più un'eccezione. Tant'è che il quinto considerando della direttiva 2014/24/UE afferma che la decisione in merito all'affidamento a terzi o all'esternalizzazione della prestazione di servizi o all'organizzazione degli stessi con strumenti diversi dagli appalti pubblici è rimessa agli Stati membri.

La natura ordinaria dell'affidamento in house è d'altronde confermata anche dal fatto che la relativa decisione dell'amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l'ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta.

Con riferimento al requisito del controllo analogo congiunto, il Consiglio di Stato rilevava che, in conformità con quanto richiesto dalla giurisprudenza comunitaria (Corte giust. UE, 29 novembre 2011, C-1812/2009), non è richiesto l'esercizio di un potere individuale di ciascun ente pubblico partecipante alla società affidataria in house, bensì che «ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale, sia agli organi direttivi dell'entità suddetta».

Non è dunque imposta una quota minima di partecipazione al capitale sociale ma deve essere garantita la partecipazione dell'ente agli organi direttivi della società: ciò può avvenire, ai sensi dell'art. 12 della direttiva 2014/24/UE, anche mediante un singolo rappresentante che rappresenti, congiuntamente, anche altri enti soci.

Nel caso di specie il Consiglio di Stato rilevava la sussistenza del controllo analogo, da un lato in virtù delle previsioni statutarie che individuavano un meccanismo di vigilanza da parte di una minima quota azionaria e attribuivano la nomina del consiglio di amministrazione esclusivamente agli enti locali, dall'altro lato dall'intervenuta introduzione, nello statuto, di un patto parasociale, che «prevede il potere di indirizzo vincolante del singolo socio (qualunque sia la quota posseduta) sulle delibere, sia assembleari che del Consiglio di amministrazione, riguardanti le tariffe, modalità gestionali e di espletamento del servizio etc. inerenti il proprio ambito territoriale».

Alla luce di quanto rilevato, il Consiglio di Stato ha ritenuto infondate le doglianze in merito all'insussistenza dei presupposti del c.d. “controllo analogo”, trovando applicazione i principi espressi dal Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2011, n. 1447, secondo cui «il requisito del controllo analogo deve essere quindi verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica, sull'ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità».

Conclusivamente, nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto accertati i presupposti di cui all'art. 12 della direttiva 2014/24/UE, ossia: la totale partecipazione pubblica del capitale della società incaricata della gestione del servizio; la realizzazione, da parte della suddetta società, della parte preponderante della propria attività con gli enti controllanti; il controllo analogo.