Lacunosità della disciplina della lex specialis, soccorso istruttorio ed eterointegrazione delle disposizioni di gara da parte di norme imperative

Il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l'art. 38 comma 2-bis, d.lgs. 163 del 2006), e l'integrazione di un'offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l'esecuzione di lavori pubblici.

E' pur vero che, ponendosi nella prospettiva del bilanciamento tra eterointegrazione della lex specialis e tutela dell'affidamento, viene in rilievo il principio affermato dall'Adunanza Plenaria n. 19 del 2016 (riguardo al diverso caso della rilevanza, in vigenza del d.lgs. 163 del 2006, della omessa separata indicazione nell'offerta degli oneri di sicurezza aziendale), nel senso che, qualora il requisito di cui è stata omessa la dimostrazione in gara non sia stato specificato dalla legge di gara, ma non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti il requisito, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio. Pur tuttavia occorre verificare caso per caso la specifica situazione di fatto, così che laddove risulti che pur a fronte di una lacuna nella lex specialis l'obbligo dichiarativo o conformativo è comunque chiaramente evincibile dalla norma imperativa sovraordinata (nella specie la specificazione della quantità dei lavori ai fini del subappalto) non è consentito il soccorso istruttorio.