Nullità delle cause di esclusione che prevedono oneri meramente formali

Il Collegio ha ritenuto nulla, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (vigente ratione temporis) la clausola del bando che prevedeva l'esclusione delle offerte prive dell'indicazione e della descrizione della qualità e della grammatura dei prodotti elencati nel listino prezzi.

A tal proposito ha osservato che la formulazione dell'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 ‒ quale risultante dalla novella introdotta dall'art. 4, comma 2, lett. d), d.l. n. 70 del 2011 ‒ non consente che possano essere introdotte nei bandi di gara ‘clausole espulsive' che non siano conformi alle regole previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, salvi i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, nonché di violazione dei principi di segretezza o di manomissione delle buste e comunque di cause elencate dalla norma.

Il principio di tassatività è finalizzato a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell'evidenza pubblica, conducendo a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della nullità testuale, tutte le ragioni di esclusione dalle gare, incentrate non già sulla qualità della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis.

Il legislatore ha così ridotto la discrezionalità della stazione appaltante nella c.d. (auto)regolamentazione del soccorso istruttorio, atteso che essa non ha più il potere di inserire nel bando, al di fuori della legge, la previsione che un determinato adempimento sostanziale, formale o documentale sia richiesto a pena di esclusione.

In quest'ottica è stata eliminata in radice la possibilità per l'Amministrazione di prescindere dall'onere di una preventiva interlocuzione e di escludere il concorrente sulla base della riscontrata carenza documentale, indipendentemente da ogni verifica sulla valenza “sostanziale” della forma documentale risultata carente (cfr. Cons. St., Ad. plen., n. 9 del 2014).

Nel caso di specie, lo schema del listino prezzi era ripartito in cinque categorie ‒ “bevande calde”, “bevande fredde”, “pasticceria dolce”, “pasticceria salata”, “piatti caldi/freddi” ‒ e conteneva per ciascuna un elenco di prodotti, in relazione ai quali un apposito spazio era destinato alla descrizione della loro qualità e grammatura.

La clausola del bando in esame, come rilevato anche dalla commissione di gara, avrebbe comportato l'esclusione di entrambe le offerte: - quella della ricorrente, in quanto mancava la descrizione della qualità di alcuni prodotti; - quella della controinteressata, perché mancava la grammatura di alcune bevande e alimenti.

Sennonché, come correttamente ritenuto anche dal giudice di prime cure, siffatte imperfezioni nella descrizione di singoli prodotti non rendevano incerto il contenuto dell'offerta, né impedivano di verificare la messa a disposizione di un adeguato e raffrontabile paniere di prodotti.

Il listino prezzi dei prodotti forniti era infatti “bloccato” ‒ nel senso che alle caratteristiche dei prodotti non erano associati specifici punteggi ‒ e la gara era unicamente condotta col criterio del prezzo offerto in relazione al canone d'affitto del locale.

D'altra parte, le informazioni mancanti erano acquisibili mediante il soccorso istruttorio, il quale avrebbe consentito alla stazione appaltante di consentire di completare dichiarazioni o documenti già presentati.

Sicché dall'accertata contrarietà della clausola del bando di gara e del capitolato speciale rispetto al principio della tassatività delle cause di esclusione, discende la nullità delle stesse.

La sanzione della nullità ‒ la quale, ai sensi dell'art. 31, comma 4, c.p.a., «può essere sempre opposta dalla parte resistente» ‒ implica l'automatica inefficacia delle previsioni del bando sulle cause di esclusione non consentite, disapplicabili direttamente dal seggio di gara, senza necessità di attendere l'eventuale annullamento giurisdizionale.

Per l'effetto è stato ritenuto legittimo l'operato della Stazione appaltante che ha disapplicato le clausole ed ammesso entrambe le offerte.

Conforme: Cons. St., Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4460; Cons. St., Sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375; Cons. St., Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663.