Sugli oneri dichiarativi del procuratore speciale e sulla richiesta di subentro nel contratto in caso di affidamento d'urgenza
21 Novembre 2016
Massima
Qualora il bando di gara non disponga l'obbligo di rendere la dichiarazione concernente i precedenti penali in capo al “procuratore speciale-amministratore di fatto” a pena di esclusione, quest'ultima può essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione, ma soltanto laddove è effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito; tuttavia se la lex specialis contiene una previsione che, con un riferimento onnicomprensivo, inequivoco e di tipo sostanzialistico a “tutti” gli amministratori muniti del potere di rappresentanza, è tale da valorizzare la centralità dei poteri rappresentativi conferiti ai soggetti che abbiano poteri decisori – di diritto o di fatto –, l'esclusione può essere disposta anche per la sola omessa dichiarazione da parte del procuratore speciale. In un appalto di servizi, non può essere di ostacolo alla domanda di subentro nel contratto del ricorrente vittorioso la durata solo triennale dell'appalto se non è ancora intervenuta alcuna stipula da cui far decorrere detto termine, ma i servizi oggetto dell'appalto sono stati affidati in via d'urgenza all'aggiudicatario, pena la frustrazione dell'interesse principale al subentro nel contratto. Il caso
Nella controversia all'attenzione del Consiglio di Stato, il consorzio ricorrente, secondo classificato in una procedura per l'affidamento di servizi di durata triennale, indetta da un'azienda ospedaliera, ha agito per l'annullamento dell'aggiudicazione e ha altresì chiesto di potere subentrare nell'esecuzione del contratto eventualmente stipulato nelle more, previa declaratoria della sua inefficacia, o in subordine di ottenere il risarcimento del danno per equivalente. Il TAR Campania, annullata l'aggiudicazione, non ha ritenuto opportuno, in ragione della durata triennale dell'appalto, dichiarare l'inefficacia del contratto e disporre il subentro del ricorrente, concedendogli soltanto il risarcimento per equivalente. Avverso la sentenza di primo grado, l'amministrazione e il ricorrente hanno rispettivamente proposto appello principale e appello incidentale, entrambe contestando la pronuncia nella parte in cui non ha disposto il subentro del ricorrente, mentre l'aggiudicataria con appello incidentale ha richiesto l'integrale riforma della sentenza. La questione
Il Consiglio di Stato è stato chiamato a valutare la correttezza della sentenza di primo grado sia nella parte in cui ha dichiarato illegittima l'aggiudicazione per violazione dell'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, in assenza della pertinente dichiarazione da parte del procuratore speciale della prima classificata, sia nella parte in cui non ha disposto il subentro della ricorrente nel contratto, avuto riguardo alla durata triennale dell'appalto e alla circostanza che i servizi fossero già stati affidati in via d'urgenza all'aggiudicataria. Le soluzioni giuridiche
Il Consiglio di Stato ha condiviso quanto stabilito dal TAR Campania in merito all'obbligo di rendere la dichiarazione concernente i precedenti penali da parte del procuratore speciale, munito di poteri rappresentativi dell'impresa tanto ampi da potere essere equiparato ad un amministratore. Nella specie, infatti, il Collegio ha osservato che non si trattava di un mero procuratore ad negotia, per singoli e specifici atti, ma di una figura assimilabile a un amministratore munito di rappresentanza, visti l'ampiezza dell'oggetto della procura (tutte le gare, indistintamente, e molti atti e/o operazioni rilevanti ad esse inerenti) e gli ampi poteri decisionali conferitigli (alcuni ritenuti molto incisivi, come quelli di sollevare riserve, fornire chiarimenti o firmare quietanze). La sentenza richiama in merito il principio, affermato dall'Adunanza Plenaria nella sentenza 16 ottobre 2013, n. 23, che qualora il bando di gara non preveda l'onere per il “procuratore-amministratore di fatto” di rendere le dichiarazioni, l'amministrazione può disporre l'esclusione se risulti in concreto l'assenza del requisito e non per il solo fatto che manchino le dichiarazioni. Nel caso in esame, è stato ritenuto che la lex specialis prevedeva in tal senso un onere dichiarativo specifico, dato il riferimento «onnicomprensivo, inequivoco e di tipo sostanzialistico a «tutti» gli amministratori muniti del potere di rappresentanza”, e cioè teso a valorizzare “la centralità dei poteri rappresentativi conferiti ai soggetti che abbiano poteri decisori (se non decisivi) – di diritto o di fatto – sulle sorti della società, con obbligo della relativa dichiarazione a pena espressa di esclusione». Pertanto, è stata reputata irrilevante l'assenza in concreto di precedenti penali del procuratore speciale, provata dall'aggiudicataria per sostenere l'applicazione del principio del c.d. falso innocuo, il quale non può operare se si tratta di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., Sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271; Cons. St., Sez. III, 5 ottobre 2016, n. 41189). Sulla censura relativa al mancato accoglimento della domanda di subentro, il Consiglio di Stato ha preliminarmente ritenuto ammissibile l'appello dell'amministrazione, reputando sussistente il suo interesse alla riforma della sentenza sul punto, anche se in primo grado aveva chiesto la reiezione del ricorso per l'annullamento dell'aggiudicazione, ben potendo la stazione appaltante, in nome dell'interesse pubblico perseguito, condividere e fare proprie le ragioni dell'annullamento disposto dal giudice di prime cure e censurare solo le conseguenti statuizioni in ordine all'eventuale annullamento dell'aggiudicazione, al subentro nel contratto o al risarcimento per equivalente. In merito, il TAR Campania, ha affermato che, in ragione della durata triennale dell'appalto di servizi, il subentro della ricorrente nel contratto eventualmente stipulato non era «né utile né opportuno». Il Consiglio di Stato – dopo aver ricordato che l'art. 122 c.p.a. riconosce al g.a., che annulla l'aggiudicazione, il potere di stabilire, nei casi di minore gravità dei vizi riscontrati, se dichiarare inefficace il contratto, tenendo conto, inter alia, dello stato di esecuzione e della possibilità di subentrare nel contratto (nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentro sia stata proposta) – ha rilevato che nel caso di specie non era stato ancora stipulato alcun contratto con l'aggiudicataria, sicché nessuno degli elementi valutativi indicati dalla citata disposizione poteva impedire la stipulazione del contratto con il ricorrente secondo classificato, in seguito all'annullamento dell'aggiudicazione. Di qui il Collegio ha dedotto che non è invocabile come elemento ostativo la durata triennale dell'appalto, atteso che non era ancora intervenuta alcuna stipula da cui far decorrere detto termine; né tanto meno ha ritenuto impediente la circostanza che i servizi oggetto dell'appalto fossero stati affidati in via d'assoluta urgenza all'aggiudicatario (in ragione dei disservizi della precedente gestione e ai sensi dell'art. 11, comma 12, del d.lgs. n. 163 del 2006), pena la frustrazione dell'interesse principale del ricorrente vittorioso al subentro nel contratto. Rileva, infatti, in merito la sentenza che «si tratterebbe di circostanza paradossale che, oltre a coonestare prassi illegittime da parte delle Amministrazioni (…) sarebbe contraria ad una tutela giurisdizionale piena ed effettiva, pure riconosciuta dall'art. 124 c.p.a. al ricorrente vittorioso in via di principio, salvi i limiti e i temperamenti degli artt. 121 e 122 c.p.a.», non potendo peraltro essere equiparata alla stipula del contratto l'accettazione dell'affidamento in via d'urgenza. Sulla scorta di tali argomentazioni, il Consiglio di Stato ha quindi riformato la sentenza sul punto e disposto l'aggiudicazione dell'appalto e la stipula del relativo contratto in favore del ricorrente. Osservazioni
La prima questione affrontata dalla sentenza riguarda gli oneri dichiarativi gravanti sul procuratore speciale dell'impresa ai sensi dell'allora vigente art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (la cui disciplina omologa è adesso contenuta nell'art. 80 del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016). In tema, come richiamato nella sentenza, l'Adunanza Plenaria, con la pronuncia n. 23 del 2013, dirimendo il contrasto esistente in giurisprudenza, ha stabilito che l'accertamento dei requisiti di moralità che l'art. 38, comma 1, lett. c), impone nei confronti degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico, se si tratta di società o di consorzi organizzati nelle forme diverse dall'impresa individuale, in accomandita, o in nome collettivo, deve riguardare soltanto coloro per i quali vi sia la compresenza della qualità di amministratore e del potere di rappresentanza e non è suscettibile di interpretazione estensiva, di talché le dichiarazioni non sono dovute anche dal procuratore e dall'institore, che non sono amministratori; il bando di garapuò però prevedere – a pena di esclusione – che le dichiarazioni previste dall'art. 38 siano rese anche dai procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza, ossia tali da poter essere configurati quali amministratori di fatto ai sensi dell'art. 2639,comma 1, c.c. Qualora neppure il bando preveda l'onere per il “procuratore-amministratore di fatto” di rendere le dichiarazioni, l'amministrazione può disporre l'esclusione se risulti in concreto l'assenza del requisito e non per il solo fatto che manchino le dichiarazioni (analogamente, v. Cons. St., Sez. III, 17novembre 2015, n. 5240). Una giurisprudenza più recente (Cons. St., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6284) si è, tuttavia, discostata dagli arresti della citata Adunanza Plenaria, affermando che la figura dell'institore, a prescindere dalla verifica in concreto dell'esistenza dei poteri dell'amministratore di fatto, «si caratterizza per una preposizione che conferisce ampia rappresentanza al fine di compiere tutti gli atti di amministrazione dell'impresa o del settore ad esso affidato» (nel caso di specie, si trattava di un institore avente una delega nelle materie della sicurezza sul lavoro e dell'ecologia, ritenute dal Collegio «particolarmente pertinenti in tema di realizzazione di opere pubbliche, riguardando profili di ampio impatto sul territorio e sulla collettività») e che, di conseguenza, grava anche su di esso l'obbligo di rendere la dichiarazione ai sensi dell'art. 38, lett. c). In detto contesto si inserisce la pronuncia in commento, che dichiaratamente non si discosta dall'orientamento dell'Adunanza Plenaria, facendo leva sulla circostanza che la lex specialis contenesse una specifica clausola imponente l'obbligo dichiarativo a «“tutti” gli amministratori muniti del potere di rappresentanza», ma al contempo sembra non esigere che la previsione dell'obbligo dichiarativo nel bando di gara sia formulata in termini espliciti, purché emerga l'intento dell'amministrazione di volere ricevere, a pena di esclusione, le dichiarazioni concernenti i requisiti di moralità da parte di tutti coloro che esercitino di fatto poteri decisionali. Per ciò che concerne la decisione relativa alla domanda di subentro, il Consiglio di Stato ha rimarcato la centralità della tutela giurisdizionale piena ed effettiva del ricorrente vittorioso e in tale ottica ha applicato i criteri dell'art. 122 c.p.a., ritenendo che non potesse essere invocato a svantaggio del ricorrente il canone dello “stato di esecuzione”, in considerazione della durata solo triennale dell'appalto, laddove l'esecuzione non era avvenuta in forza di un contratto, nelle more mai stipulato, ma soltanto per effetto dell'affidamento in via d'urgenza, trattandosi peraltro di appalto avente ad oggetto plurimi servizi, nel quale «classicamente un appaltatore può sostituirsi all'altro nella esecuzione delle prestazioni di capitolato senza particolari disfunzioni».
- S. BACCARINI-G. CHINÈ-R. PROIETTI, Codice dell'appalto pubblico, Milano, 2015, 491; - R. GRECO, I requisiti di ordine generale, in M.A. SANDULLI-R. DE NICTOLIS-R. GAROFOLI ( a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, 1267; - G. MARI, La tutela in forma specifica e per equivalente nelle controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici, in M.A. SANDULLI (a cura di), Il nuovo processo amministrativo. Studi e contributi, Vol. II, Milano, 2013, 367. |