Omessa specificazione delle parti del servizio o della fornitura eseguita dagli operatori economici riuniti

La dichiarazione con cui le imprese facenti parte di un consorzio ordinario specificano «le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici (…) consorziati» ex art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 è un elemento che attiene all'offerta e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Attraverso questa dichiarazione le imprese consorziate assumono un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante, in vista dell'(eventuale) esecuzione del contratto.

L'impegno deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, perché in questo modo le imprese consorziate, come quelle raggruppate, formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell'amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l'esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso.

Ne segue che questo impegno non può essere formalizzato in sede di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante. Infatti, in questo modo si consentirebbero eventuali aggiustamenti secondo convenienza in relazione ai requisiti di qualificazione in concreto utilizzabili da ciascuna impresa consorziata, e comunque si consentirebbe di mutare le condizioni economiche e di futura esecuzione del contratto attraverso una differente ripartizione delle relative quote.

L'obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto ex art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell'offerta, perché soddisfa l'esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti (e dunque anche dei consorzi ordinari), che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate.

La corretta indicazione delle quote obbedisce ad un'esigenza sostanziale: la stazione appaltante deve preventivamente conoscere la (quota)-parte dei lavori da eseguirsi da ciascuna impresa “associanda”. Esigenza necessaria ed assicurata dalla corrispondenza biunivoca tra quota di qualificazione e quota di partecipazione all'a.t.i. e tra quota di partecipazione e quota di esecuzione, per cui la violazione di questo obbligo costituisce causa legittima di esclusione dalla gara.

La stessa Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, anche all'indomani delle modifiche legislative apportate al comma 13 dell'art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006, dal quale la pregressa giurisprudenza amministrativa aveva ricavato il principio della corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento alla gara e quote di esecuzione del contratto, e tra queste ultime e requisiti di qualificazione, ha comunque ribadito l'esigenza che le imprese raggruppate indichino le parti del contratto facenti capo a ciascuna di esse, al fine di consentire all'amministrazione di verificare la seconda corrispondenza ora accennata, sulla base di un esigenza rimasta inalterata anche dopo il venir meno della necessità che sia assicurata la prima corrispondenza (sentenza 28 aprile 2014, n. 27).

In conseguenza di quanto ora evidenziato non ha rilievo la circostanza che la procedura di gara in contestazione si articoli in una fase di prequalificazione distinta dalla selezione delle offerte vera e propria, secondo lo schema tipico della procedura ristretta, perché già nella prima fase il concorrente soggettivamente complesso (raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario) è tenuto a qualificarsi sulla base dei requisiti dei singoli operatori economici.

Del pari non giova richiamare l'estensione ampia del potere di soccorso istruttorio quale conseguente alle sopra citate novità normative successive alla citata pronuncia dell'Adunanza plenaria. Infatti, anche all'indomani della modifica in senso ampliativo del potere in questione, attraverso i parimenti citati artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006, la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ribadito che lo stesso potere non può supplire a carenze dell'offerta, perché altrimenti verrebbe violato il principio di parità di trattamento dei concorrenti che è insito nei meccanismi di selezione concorsuale del contraente della pubblica amministrazione.