Appalto o concessione di servizi? Il discrimen delle Sezioni Unite

La qualificazione di un'operazione come concessione di servizi o come appalto pubblico di servizi va svolta esclusivamente alla luce del diritto dell'Unione. Ai fini del diritto dell'Unione, un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi; è, invece, ravvisabile concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del concessionario di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, traendo la propria remunerazione dai proventi ricavati dagli utenti, di modo che sul concessionario finisca col gravare il rischio legato alla gestione del servizio. In definitiva, la concessione di servizi è identificata in ragione dell'assunzione da parte del concessionario del rischio, che implica il trasferimento della responsabilità di gestione. In questo contesto, la fissazione di un prezzo da parte dell'Amministrazione concedente può non modificare la natura del rapporto purché, però, non determini la traslazione sul soggetto pubblico della maggior parte o, a fortiori, dell'intero rischio della gestione.

Esula dalla giurisdizione esclusiva del g.a., per assenza di potere autoritativo, la controversia che ha ad oggetto la pretesa dell'appaltatore alla revisione dei prezzi che sia fondata su di una specifica clausola del contratto e che si sostanzi nell'affermazione secondo cui quella clausola obbligherebbe l'amministrazione appaltante al riconoscimento della revisione. Viceversa, ove la censura della clausola è strumentale all'esclusione dell'operatività delle previsioni contrattuali, al fine di ottenere la revisione del corrispettivo di là da quanto stabilito dal contratto, si accede ad un'area contrassegnata dall'esercizio di poteri pubblicistici.