Avvalimento di garanzia ammesso anche per il fatturato specifico

La sentenza in rassegna è meritevole di nota per aver approfondito l'istituto dell'avvalimento di garanzia e, nell'ambito di questo, il grado di dettaglio dell'oggetto contrattuale.

In primo luogo, la sentenza va segnalata per aver ricondotto alla figura dell'avvalimento di garanzia il prestito del requisito concernente lo svolgimento nel triennio precedente alla data del bando di servizi analoghi per un valore complessivo almeno pari al valore posto a base d'asta.

Il principio è tutt'altro che pacifico, potendosi viceversa ritenere che, proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilità da esecuzione dell'appalto, l'avvalimento di garanzia possa essere ontologicamente ammesso solo in relazione alla dimostrazione del possesso di idonei requisiti economici e finanziari, come nel caso del volume di affari o del fatturato, ossia dei requisiti di carattere soggettivo, nel senso che sono del tutto scissi dall'oggetto del contratto da affidare.

In altri termini, proprio alla luce della ratio sottesa al cd. avvalimento di garanzia – consistente appunto nell'ampliare la base finanziaria complessiva della responsabilità dell'appaltatore nei confronti della stazione appaltante – si potrebbe ritenere che esso sia ammesso solo in relazione al fatturato globale. In questi termini si pone ad esempio un filone interpretativo dell'Autorità di regolazione, secondo cui «l'avvalimento di garanzia concerne requisiti, quale ad esempio il fatturato globale, non strettamente legati alla prestazione specifica», andando «ad operare su fattori che costituiscono lo strumento con cui la Stazione Appaltante si tutela e si assicura per il corretto adempimento delle prestazioni che è in procinto di affidare» (A.V.C.P., Documento di consultazione “L'avvalimento nelle procedure di gara”, reperibile sul sito internet istituzionale dell'Autorità).

Il TAR Puglia ha invece adottato un'interpretazione diversa, svolgendo interessanti considerazioni anche in relazione alla determinatezza del contratto di avvalimento, ritenendo che «allorquando un'impresa intenda avvalersi – mediante stipula di un c.d. contratto di avvalimento – dei requisiti finanziari di un'altra, la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è da ritenersi costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali (che al contrario costituiscono precipuo oggetto del contratto di avvalimento c.d. tecnico-operativo), ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche l'impresa ausiliata, munendola di un requisito che altrimenti non avrebbe e le precluderebbe l'accesso alla gara. In sostanza, ciò che l'impresa ausiliaria mette a disposizione dell'impresa ausiliata con un contratto di tal natura è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice indiretto misurabile e rilevante».

Di talché, secondo il TAR, «in tali fattispecie non occorra far riferimento a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere e individuare con precisione, essendo sufficiente che emerga l'impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063; Cons. Stato, Sez. III, 4 novembre 2015, n. 5038)».

Su questo secondo aspetto, in giurisprudenza si vedano: in senso conforme, Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032 e, in senso contrario, Cons. Stato, Sez. III, 7 settembre 2015, n. 3390; Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764.