Esclusione dalla gara di un operatore economico

Il Consiglio di Stato non travalica i confini del legittimo esercizio del potere giurisdizionale quando ammette che la causa di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 ricomprenda l'ipotesi di omessa dichiarazione di un decreto penale di condanna non conosciuto dall'interessato e che non abbia assunto il carattere della definitività e della irrevocabilità.

Ad avviso dei giudici di Palazzo Spada, infatti, l'elemento ostativo del precedente penale rileva unicamente sul piano oggettivo, dovendo la stazione appaltante arrestarsi al semplice dato dell'esistenza di un precedente rilevante alla data in cui è stata formulata la domanda di partecipazione alla gara, accertato tramite la necessaria consultazione del casellario giudiziale.

Poiché la norma del codice dei contratti pubblici dà rilievo alle risultanze del casellario giudiziale, indicandolo come lo strumento attraverso il quale la stazione appaltante procede alla verifica della sussistenza o meno della condizione preclusiva, è onere dell'impresa, a sua volta, consultare, per diligenza e serietà, il casellario giudiziale, prima di rendere la prescritta dichiarazione.

Secondo il Consiglio di Stato, deve pertanto considerarsi estranea al giudizio amministrativo la questione relativa all'essere o meno provata la conoscenza del decreto penale in questione, come pure quella della regolarità e validità della sua notificazione (e, quindi, della sua idoneità a renderlo esecutivo per mancata opposizione entro il termine di legge), non potendo tali profili essere apprezzati incidenter tantum nel giudizio amministrativo, ma dovendo essere sottoposti al giudice penale attraverso gli strumenti all'uopo predisposti dalla legge.

Ed anche qualora tali strumenti siano stati esperiti successivamente allo svolgimento della procedura di gara, non possono comunque valere a sanare ex post la condizione soggettiva ostativa accertata dalla stazione appaltante.