Verifica, in concreto, dei presupposti fondanti l’affidamento riposto dal privato nei confronti della P.A.

Poiché nel diritto amministrativo è applicabile un principio corrispondente a quello di cui all'art. 1338 c.c., chi chiede il rilascio di un provvedimento amministrativo, in assenza dei relativi presupposti e dunque chiede ciò che non ha titolo di ottenere, non si può dolere del fatto che, in applicazione doverosa del principio di legalità, il provvedimento medesimo sia annullato o in sede giurisdizionale (su ricorso di chi vi abbia interesse) o in sede di autotutela (da parte dell'autorità emanante (Cons. St., Sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5346).

Il giudice deve verificare in concreto se il principio di diritto violato sia conosciuto o facilmente conoscibile da qualunque cittadino mediamente avveduto, tenuto conto dell'univocità dell'interpretazione della norma di azione e della conoscenza e conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l'invalidità.

Ciò in quanto esiste sempre, in presenza di norme (di azione) che l'amministrazione è tenuta istituzionalmente ad applicare (come, ad esempio, quelle che disciplinano il procedimento di scelta del contraente), la possibilità di dimostrare in concreto che l'affidamento del contraente sia irragionevole, in presenza di fatti e circostanze specifiche.

In relazione agli atti di gara per un appalto di lavori pubblici, è legittimo l'intervento in autotutela della stazione appaltante, anche se il fatto che lo abbia giustificato sia imputabile alla stessa, non essendo a questa inibito l'utilizzo di tali poteri, che le sono riconosciuti dall'ordinamento non solo ai sensi dell'art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 bensì, più in generale, alla luce dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l'attività dell'amministrazione ai sensi dell'art. 97 Cost.

Perché possa ritenersi tutelabile l'affidamento ingenerato dall'amministrazione nel privato in ordine agli atti di una gara che quest'ultima ritiene di dover rimuovere con esercizio dei propri poteri in autotutela, devono sussistere tre elementi costitutivi: un elemento oggettivo, consistente nella chiarezza, certezza e univocità del vantaggio del privato, che deve trovare fonte in un comportamento attivo; un elemento soggettivo, rappresentato dalla plausibile convinzione del privato di aver titolo all'utilità ottenuta; un elemento cronologico, ovvero il passaggio del tempo che rafforza la convinzione della spettanza del bene della vita ottenuto. (Cons. St., Sez. V, 3 agosto 2012, n. 4440).