Requisiti dei raggruppamenti temporanei di progettisti e sulle vicende modificative soggettive in corso di gara

Anche nella vigenza dell'ora abrogato comma 13 dell'art. 37 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, era da ritenersi esclusa l'operatività del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di progettisti, indicato ai sensi dell'art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, e quote di esecuzione della prestazione oggetto del contratto. L'errata specificazione delle quote di partecipazione al predetto raggruppamento non ha alcun rilievo sostanziale né valenza escludente dalla procedura di gara e, in ogni caso, eventuali inesattezze nell'indicazione della tipologia di attività di progettazione da svolgere non comportano l'esclusione del concorrente dalla gara, ma possono al più soltanto indurre l'amministrazione ad esercitare il potere di soccorso istruttorio di cui all'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006; nella medesima prospettiva, anche laddove la legge di gara preveda una puntuale misura espulsiva per le predette ipotesi, la stessa sarebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dal citato art. 46, comma1-bis.

L'omessa verifica del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario, ai sensi degli artt. 11, comma 8, e 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, non determina di per sé l'invalidità del provvedimento conclusivo della procedura di gara, siccome non costituisce requisito di legittimità dell'aggiudicazione, ma soltanto condizione di efficacia della stessa, al cui avveramento è subordinata la stipula del contratto.

Nell'ipotesi di modifiche soggettive del concorrente in corso di gara, di cui all'art. 51 d.lgs. n. 163 del 2006, quali la scissione societaria, non è previsto alcun termine per la comunicazione di tale evento, essendo invece necessario soltanto che il soggetto subentrante acquisisca i requisiti di quello originario e che la stazione appaltante sia messa in condizione di effettuare le necessarie verifiche sul possesso dei predetti requisiti in capo al nuovo soggetto prima della stipula del contratto.

Un raggruppamento temporaneo di imprese, classificatosi al secondo posto in graduatoria in una gara per l'affidamento di un appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione di lavori pubblici, ha impugnato dinanzi al TAR Abruzzo, sede di L'Aquila, gli esiti della predetta procedura, proponendo una serie di censure tendenti a dimostrare, tra l'altro, la carenza dei requisiti di qualificazione in capo al raggruppamento di imprese aggiudicatario e, in particolare, al raggruppamento temporaneo di progettisti da esso indicato, ai sensi dell'art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006. Con successivo atto di motivi aggiunti il ricorrente ha altresì censurato, sotto diversi profili, la scissione societaria intervenuta in corso di gara rispetto a una delle mandanti del raggruppamento aggiudicatario, comunicata solo successivamente all'aggiudicazione, e il relativo subentro al suo posto di un nuovo soggetto, risultante dalla predetta scissione, siccome ritenuto privo dei prescritti requisiti di qualificazione. Si sono costituite in giudizio per resistere al gravame sia la stazione appaltante sia l'aggiudicatario, che ha altresì spiegato ricorso incidentale di tipo escludente nei confronti del ricorrente principale.

Il TAR Abruzzo, L'Aquila, con sentenza 26 marzo 2015, n. 233, ha respinto il ricorso incidentale e ha accolto, invece, quello principale ritenendo fondati i due motivi con cui sono state censurate, rispettivamente, l'impossibilità di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione in capo al raggruppamento temporaneo di professionisti indicato dall'aggiudicatario, per via dell'omessa indicazione delle relative quote di partecipazione di ciascun progettista, e l'omessa verifica dei requisiti in capo all'aggiudicataria da parte della stazione appaltante, ai sensi dagli artt. 11, comma 8, e 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006.

Tale pronuncia è stata appellata sia dalla stazione appaltante sia dall'originario aggiudicatario, che ne hanno altresì richiesto la sospensione cautelare. Il raggruppamento appellato si è costituito in giudizio per sostenere la correttezza della sentenza impugnata e ha riproposto tutte le censure avanzate in primo grado ivi dichiarate assorbite.

Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, dopo aver accolto l'istanza cautelare proposta dalle appellanti, nonché dopo aver respinto la successiva richiesta di revocazione della misura cautelare concessa presentata dal raggruppamento appellato, con la sentenza in oggetto i) ha accolto l'appello proposto dalla stazione appellante e, in parte (ad eccezione delle censure relative alla reiezione del ricorso incidentale), quello proposto dall'originaria aggiudicataria, ii) ha respinto tutti i motivi di doglianza riproposti dal raggruppamento appellato e iii), per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado.

Tra le diverse questioni sottoposte al vaglio del Consiglio di Stato meritano particolare attenzione quelle aventi ad oggetto: a) la portata escludente o meno dell'errata specificazione delle quote di partecipazione al costituendo raggruppamento temporaneo di progettisti indicati da un concorrente nell'ambito di una gara per l'affidamento di un appalto integrato; b) le possibili implicazioni dell'omessa verifica dei requisiti in capo all'aggiudicataria, prima della stipula del contratto, rispetto al provvedimento conclusivo del procedimento; c) la legittimità del subentro, al posto di una delle mandanti di un raggruppamento temporaneo di imprese concorrente, di un nuovo soggetto risultante dalla scissione della predetta impresa, allorché la relativa comunicazione sia effettuata successivamente all'aggiudicazione definitiva della gara.

Con riguardo alla prima delle tre questioni in rilievo, la sentenza in commento ha chiarito che, a partire dalla pronuncia dell'Adunanza plenaria del 30 gennaio 2014, n. 7, deve considerarsi oramai pacifico che, al di fuori degli appalti pubblici di lavori, non opera il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione del contratto previsto dall'art. 37, comma 13, d.lgs. n. 163 del 2006 (peraltro oggi abrogato); e ciò in quanto, proprio sulla base del ragionamento seguito dall'Adunanza Plenaria, «per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell'art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l'obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella legge di gara».

Di qui, anche nella vigenza del citato comma 13 dell'art. 37, per i raggruppamenti temporanei di impresa si doveva (e si deve) avere riguardo soltanto alla effettiva sussistenza in capo a ciascun componente dei requisiti necessari per eseguire le parti del contratto che ha dichiarato di assumere, in modo tale da consentire alla stazione appaltante, già in sede di gara, sia una piena cognizione del soggetto che eseguirà le singole prestazioni del contratto e che, pertanto, se ne assumerà le conseguenti responsabilità sia una compiuta verifica circa l'effettivo possesso dei requisiti dichiarati (in tal senso, si vedano pure Cons. St., Ad. plen., 5 luglio 2012, n. 26; Cons. St., Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22; Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2014, n. 2157; Cons. St., Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744).

A ciò si aggiunga che la specifica disciplina in tema di servizi di progettazione di cui all'art. 90 d.lgs. n. 163 del 2006, certamente applicabile alle ipotesi di appalto integrato, per via pure dell'espresso rinvio contenuto nell'art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, prevede, per un verso, che in caso di raggruppamento temporaneo di progettisti si applichino le disposizioni contenute nel menzionato art. 37 solo in quanto compatibili e, per altro verso, che, a fronte della indicazione specifica del nominativo e delle qualificazioni professionali dei responsabili della progettazione e delle rispettive parti di servizio da eseguire, i requisiti di capacità tecnica ed economica debbano essere tuttavia posseduti cumulativamente dal raggruppamento. Sulla scorta di tali considerazioni, il Collegio afferma che l'errata specificazione delle quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo non può avere alcun rilievo sostanziale ovvero valenza escludente dalla procedura di gara, tanto più laddove, come nel caso di specie, le ricorrenti non contestino né che i singoli professionisti e le rispettive attività professionali non siano state specificatamente indicati dall'aggiudicataria né che il raggruppamento non sia, nel suo complesso, qualificato per l'attività di progettazione prevista.

A fronte di ciò, peraltro, nella sentenza in commento si precisa che, laddove pure vi fossero eventuali inesattezze nell'indicazione della tipologia di attività di progettazione da svolgere, queste non potrebbero comunque essere elevate a cause di esclusione dalla gara, ma potrebbero in ipotesi solo indurre l'amministrazione ad esercitare il potere di soccorso istruttorio di cui all'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, siccome finalizzato a sanare proprio tutte quelle irregolarità o incompletezze dichiarative prive di rilievo sostanziale. Nella medesima prospettiva, seppure la specifica normativa di gara avesse previsto una puntuale comminatoria espulsiva per le suddette ipotesi, la stessa sarebbe stata in ogni caso in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dal citato art. 46, comma 1-bis.

Con riferimento alla seconda questione sopra individuata, il Consiglio di Stato evidenzia che il controllo previsto dall'art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 in ordine al possesso dei requisiti da parte dell'aggiudicatario non costituisce presupposto di legittimità dell'aggiudicazione bensì, secondo il chiaro disposto dell'art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, mera condizione di efficacia del provvedimento conclusivo della procedura di gara, al cui avveramento è subordinata, ai sensi del successivo comma 9, la stipulazione del contratto d'appalto. Al riguardo, il Collegio fa presente come la natura di condizione di efficacia della verifica in parola sia stata altresì affermata dall'Adunanza plenaria, nella sentenza del 25 febbraio 2014, n. 10, oltre che da successiva giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato che è arrivata a ricondurre tale controllo alla c.d. “quarta fase”, successiva a quelle di aggiudicazione provvisoria, di approvazione dell'aggiudicazione provvisoria e di emanazione dell'aggiudicazione definitiva, in cui si articola la procedura di affidamento degli appalti pubblici (cfr., in particolare, Cons. St., Sez. VI, 19 marzo 2015, n. 1419; Cons. Stato, Sez. VI, 14 luglio 2014, n. 3663). Nel medesimo senso, sempre secondo il Collegio, deve essere pure intesa la giurisprudenza che esclude che il termine per impugnare l'aggiudicazione possa decorrere dal controllo di cui al citato art. 48, comma 2, anche laddove in tale fase siano emanati atti nuovi e autonomamente lesivi (si vedano, tra le tante, Cons. St., Ad. plen., 31 luglio 2012, n. 31; Cons. St. Sez. V, 27 aprile 2014, n. 2082).

Per effetto di tale interpretazione della normativa, il Consiglio di Stato teorizza il corollario secondo cui l'eventuale omessa verifica post-aggiudicazione definitiva dei requisiti di partecipazione in capo all'aggiudicatario non determina di per sé l'invalidità del provvedimento conclusivo della procedura di gara né tanto meno del contratto, eventualmente stipulato, dal momento che l'effettivo possesso dei predetti requisiti può essere contestato dall'interessato, come avvenuto nel caso in esame, proprio mediante l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.

Quanto alla terza questione in rilievo, la sentenza in commento si segnala per aver chiarito che, in caso del verificarsi di una delle vicende modificative soggettive del concorrente, contemplate dall'art. 51 d.lgs. n. 163 del 2006, per le quali è ammesso il subentro di un nuovo soggetto anche nella stipulazione del contratto d'appalto, l'evento in questione può essere comunicato anche dopo l'aggiudicazione. In tali ipotesi, peraltro, secondo l'art. 76, comma 9, d.P.R. n. 207 del 2010, allorché dette operazioni comportino un trasferimento di azienda ovvero di un suo ramo, come nel caso appunto di scissione societaria di una delle mandanti del raggruppamento temporaneo di imprese, il nuovo soggetto può avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine. Sulla scorta di tale ragionamento, il Collegio ritiene del tutto irrilevante la circostanza, verificatasi nel caso di specie, che al momento dell'aggiudicazione l'originaria mandante avesse perso l'attestazione SOA, proprio per effetto della scissione e con decorrenza dalla data in cui questa si è perfezionata, in quanto nessun termine è previsto per la relativa comunicazione alla stazione appaltante, limitandosi il citato art. 51 a richiedere che la stessa sia effettuata in modo tale da consentire alla amministrazione aggiudicatrice di effettuare le necessarie verifiche sul possesso dei requisiti del soggetto subentrante prima della stipulazione del contratto.

In tal senso, assume decisiva rilevanza soltanto verificare se il soggetto subentrante acquisisca i requisiti di quello originario, così da evitare che possa essere violato o eluso il principio della par condicio tra i concorrenti, a presidio del quale è posta la regola della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, costantemente affermata dalla giurisprudenza (si veda, in particolare, Cons. St., Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8). Ebbene, sotto questo profilo, il Consiglio di Stato rileva che nessuna violazione o elusione è configurabile nel caso di specie siccome la società risultante dalla scissione risulta aver ottenuto l'attestazione SOA avvalendosi proprio dei requisiti posseduti dalla sua dante causa.

La sentenza in commento offre diversi spunti di riflessione in ordine a tematiche certamente di rilievo nell'ambito delle procedure di affidamento di appalti pubblici, con specifico riferimento sia alla qualificazione tecnico-professionale dei concorrenti sia alla corrispondente attività di verifica demandata alla stazione appaltante.

Con riguardo al superamento del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione del contratto, vale la pena osservare che nella decisione n. 7 del 2014, citata pure nella sentenza in commento, l'Adunanza plenaria ha avuto modo di escludere, relativamente agli appalti di servizi e forniture, la sussistenza di un parallelismo, in modo congiunto, anche fra quote di partecipazione, requisiti di qualificazione e quote di esecuzione; tale esclusione è stata affermata sia sulla scorta di una interpretazione sistematica della normativa in materia di contratti pubblici (che disciplina in maniera completa il regime della qualificazione delle imprese, anche raggruppate, per gli appalti di lavori, mentre affida alla legge di gara ogni determinazione in materia per gli appalti di servizi e forniture) sia osservando come, altrimenti, il predetto parallelismo rischierebbe di porsi in contrasto con i principi del favor partecipationis e della libertà di impresa, di fatto negando in radice la possibilità per taluni operatori economici (in particolare quelli maggiormente qualificati) di individuare in modo autonomo la configurazione organizzativa ottimale per partecipare alle gare pubbliche (cfr., in termini, anche Cons. St., Sez. V, 12 maggio 2015, n. 2352, Cons. St., 22 gennaio 2015, n. 257).

Sul secondo profilo esaminato dal Consiglio di Stato, appare utile osservare che se, per un verso, l'eventuale omessa verifica del possesso dei requisiti ai sensi degli artt. 48, comma 2, e 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006 non è di per sé motivo di illegittimità dell'aggiudicazione definitiva, per altro verso, nemmeno sembrerebbe logico far discendere dall'eventuale condotta inadempiente della stazione appaltante un effetto pregiudizievole per l'aggiudicataria. In particolare, si noti che il citato art. 11, comma 8, prevede che l'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti, mentre l'art. 48, comma 2, sanziona con l'esclusione l'aggiudicatario soltanto allorché lo stesso non comprovi, entro dieci giorni dall'apposito invito della stazione appaltante, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dichiarati in sede di gara. In altri termini, l'esclusione dalla gara e la decadenza dall'aggiudicazione sembrano conseguire unicamente all'omessa comprova dei requisiti indicati in sede di gara nel termine di dieci giorni decorrente pur sempre dalla specifica richiesta della stazione appaltante; diversamente opinando, si finirebbe infatti per ammettere l'esistenza di una causa di esclusione del concorrente/aggiudicatario dipendente esclusivamente dall'inerzia della stessa stazione appaltante, in palese violazione del principio di ragionevolezza che regola la verifica in parola, come esplicitato pure nella già citata sentenza n. 10 del 2014 dell'Adunanza plenaria.

Da ultimo, quanto alle modalità di subentro di un nuovo soggetto in caso di vicende modificative soggettive del concorrente in corso di gara, si osservi che l'art. 51 d.lgs. 163 del 2006 ha inserito nel sistema di regolazione delle pubbliche gare, anche per l'influenza del diritto eurounitario, un deciso ridimensionamento del principio dell'immodificabilità soggettiva della persona dell'offerente, per cui le cessioni di azienda o le trasformazioni, fusioni o scissioni di società non possono provocare esclusioni, se non per l'assenza nei nuovi soggetti di requisiti generali o speciali ovvero di requisiti necessari in base ai criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante (in termini, si vedano Cons. St., Sez. V, 27 agosto 2014, n. 4372; Cons. St., Sez. V , 17 novembre 2012, n. 5803; Cons. St., Sez. V, 9 luglio 2012, n. 3995; Cons. St., Sez. V, 1 ottobre 2009, n. 10179). Ne consegue che, come rilevato anche nella sentenza in commento, in caso di trasferimento di azienda, l'ammissione del subentrante è subordinata a due sole condizioni, ossia che l'atto di cessione sia comunicato alla stazione appaltante e che questa verifichi effettivamente l'idoneità soggettiva e oggettiva del cessionario.

Sul principio di corrispondenza tra quote di partecipazione, di esecuzione e di qualificazione nel raggruppamento temporaneo di concorrenti, si veda S. BACCARINI-G. CHINÈ-R. PROIETTI, Codice dell'appalto pubblico, Milano, 2015, 454.

In ordine ai controlli sul possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario, si vedano S. BACCARINI-G. CHINÈ-R. PROIETTI, Codice dell'appalto pubblico, Milano, 2015, 454; D. PONTE, Il controllo a campione sul possesso dei requisiti, in M.A. SANDULLI-R. DE NICTOLIS-R. GAROFOLI (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, 1607.

Sulle vicende modificative soggettive del concorrente, si veda S. BACCARINI-G. CHINÈ-R. PROIETTI, Codice dell'appalto pubblico, Milano, 2015, 677.