DURC: giurisdizione amministrativa e invito alla presentazione da parte della stazione appaltante

Con la decisione 25 maggio 2016, n. 10, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risolto il contrasto giurisprudenziale concernente la definizione dei limiti della giurisdizione del giudice amministrativo rispetto all'accertamento sulla regolarità del documento unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.), allorché quest'ultimo rilevi ai fini della verifica, da parte della stazione appaltante, del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di partecipazione ad una gara per l'affidamento di un contratto di lavori, servizi o forniture.

All'orientamento secondo cui le contestazioni degli errori eventualmente contenuti nel d.u.r.c. non potrebbero essere esaminate dal Giudice Amministrativo, in considerazione della loro incidenza su situazioni di diritto soggettivo, oltreché della natura di atto di certificazione facente prova fino a querela di falso attribuibile al d.u.r.c. medesimo, l'Adunanza Plenaria ha preferito il diverso orientamento che, facendo leva sul rilievo che l'oggetto principale del giudizio sono le determinazioni assunte dalla stazione appaltante all'esito dell'attività valutativa da essa compiuta sulla regolarità contributiva dell'impresa, ritiene che il d.u.r.c. venga in considerazione non in via principale ma quale requisito di partecipazione alla gara, con conseguente possibilità per il Giudice Amministrativo di compiere un accertamento puramente incidentale, privo di efficacia di giudicato nei rapporti tra privato ed ente previdenziale certificatore, sulla regolarità del rapporto previdenziale, ai sensi dell'art. 8 del c.p.a.

Le ragioni profonde di tale decisione si spiegano soprattutto nella prospettiva della garanzia di effettività della tutela giurisdizionale: l'Adunanza Plenaria, infatti, non manca di evidenziare che il diritto di difesa verrebbe leso ove l'operatore economico fosse costretto dapprima a contestare davanti al Giudice Ordinario la regolarità del d.u.r.c., perché gli sia consentito solo successivamente impugnare avanti gli organi di giurisdizione amministrativa l'illegittimità dei provvedimenti assunti dalla stazione appaltante.

In tale prospettiva, il principio affermato dal Consiglio di Stato vale tanto più a fronte della vanificazione dei particolari meccanismi acceleratori della tutela giurisdizionale concepiti dal legislatore euro-unitario e nazionale in materia di contratti pubblici, che deriverebbe dall'accoglimento dell'opposta soluzione.

Con la stessa decisione, l'Adunanza Plenaria ha altresì risolto una seconda questione posta al suo esame, concernente la corretta interpretazione del requisito della definitività dell'accertamento delle violazioni in materia di contributi previdenziali e assistenziali, alla luce dell'istituto del c.d. “preavviso di d.u.r.c. negativo” introdotto dall'art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, che consente all'impresa richiedente il rilascio della certificazione contributiva di sanare la propria posizione entro un termine di quindici giorni, prima della definitiva certificazione negativa.

La questione si pone laddove sia la stazione appaltante a domandare il rilascio della certificazione ai fini della verifica della veridicità delle dichiarazioni del concorrente: ci si chiede, in particolare, se l'Amministrazione sia tenuta a consentire al concorrente l'identico termine di grazia per regolarizzazione della propria posizione, ove la certificazione sia negativa e prima dell'assunzione del provvedimento di esclusione.

Richiamando i principi già affermati nelle proprie precedenti decisioni nn. 5 e 6 del 2016, l'Adunanza Plenaria afferma che l'istituto in argomento opera solo nei rapporti tra operatore e ente previdenziale, e non anche nei rapporti con la stazione appaltante, dovendo essere rispettata la regola secondo cui l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali deve sussistere sin dal momento della presentazione dell'offerta, ed essendo pertanto esclusa ogni forma di regolarizzazione postuma, anche in ossequio al principio della parità di trattamento tra i concorrenti.