Sulla necessità del soccorso istruttorio prima dell’esclusione del concorrente che ha omesso di indicare i costi della sicurezza aziendale

La pronuncia in esame risulta essere di fondamentale importanza, trattandosi di una delle prime applicazioni del principio di diritto enunciato nella sentenza n. 19 del 2016 dell'Adunanza Plenaria, che, si auspica, abbia definitivamente risolto la controversa questione delle conseguenze dell'omessa indicazione degli oneri della sicurezza aziendale da parte di una società concorrente in una procedura di gara per l'affidamento di un contratto pubblico.

Il caso sottoposto al Consiglio di Stato riguarda una procedura di gara aperta, indetta con bando del 22 ottobre 2014, per l'affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di riqualificazione urbanistica ed ambientale dell'asse costiero, ed in particolare l'annullamento del provvedimento adottato dalla commissione di gara nella seduta dell'8 maggio 2015, con il quale la stessa ha comunicato alla costituenda A.T.I. appellante che era stata decretata la sua esclusione ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 «per non aver indicato la quantificazione dei costi interni per la sicurezza del lavoro», poiché a tenore della sentenza del 20 marzo 2015, n. 3 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato «nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura, anche se non prevista nel Bando di gara».

Considerato che la sentenza di primo grado ha ritenuto legittima l'esclusione dalla gara dell'A.T.I. ricorrente, avendo quest'ultima presentato un'offerta economica nella quale non erano stati indicati separatamente i costi della sicurezza aziendale, in violazione di un obbligo che, alla luce dell'insegnamento esplicitato dalle note sentenze dell'Adunanza Plenaria n. 3 e n. 9 del 2015, è da considerare essenziale ed ineludibile, anche se non previsto nel bando di gara, e, pertanto, insuscettibile di soccorso istruttorio, i giudici di Palazzo Spada, nel risolvere il caso di specie, hanno, tuttavia, posto in evidenza che, sul punto, l'Adunanza plenaria è intervenuta nuovamente, con la recente pronuncia n. 19 del 2016.

In essa, dopo aver precisato il quadro normativo e giurisprudenziale nel quale dovevano essere collocate le precedenti sentenze nn. 3 e 9 del 2015, viene messo in evidenza che la questione delle conseguenze dell'omessa indicazione degli oneri della sicurezza aziendale da parte di una società concorrente in una procedura di gara per l'affidamento di un contratto pubblico, deve essere affrontata dal lato sostanziale e non sul piano formale .

Ciò alla luce dei principi enunciati dalla Corte di giustizia (da ultimo nella recente sentenza 2 giugno 2016, C-27/15) per i quali «il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti.» (Corte di giustizia europea, Sez. VI, sent. ECLI:EU:C:2016:404, 2/6/2016, causa n. C-27/15).

Pertanto, il Supremo Consesso delle giustizia amministrativa ha affermato che «deve escludersi che una condizione di partecipazione alla gara possa determinare l'automatica esclusione dell'offerta, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, ove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo con una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale» (Cons. St., Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19).

Impostazione che ha portato alla successiva enunciazione del principio di diritto secondo il quale «Per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio» (Cons. St., Ad. plen., n. 19 del 2016, cit.).

Ebbene, nel caso di specie, i giudici di Palazzo Spada, nell'accogliere il proposto appello, hanno ritenuto tale principio sicuramente applicabile, trattandosi di una procedura di gara bandita in data 22 aprile 2014, la cui lex specialis di gara non richiedeva affatto che gli oneri della sicurezza aziendali fossero separatamente indicati all'interno dell'offerta economica.