Verifica sul possesso dei requisiti e legittimità dell’escussione della garanzia fideiussoria

La pronuncia in esame si inquadra nel contenzioso scaturito a seguito della proposizione del ricorso, avverso l'esclusione, da parte della seconda classificata alla procedura di gara, per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica, indetta dal Comune di Legnano. Tale giudizio si concludeva con una pronuncia di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, determinata dalla rinuncia al ricorso fondata sul riconoscimento della fondatezza del primo motivo di ricorso incidentale con il quale era stata prospettata la carenza di un requisito di partecipazione alla gara. La stazione appaltante ha successivamente avviato la procedura di controllo sul possesso dei requisiti, ex art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, che si è conclusa con l'escussione della garanzia fideiussoria a distanza di più di quattro mesi dall'aggiudicazione definitiva. La concorrente ha pertanto proposto il ricorso, deciso con la sentenza in commento, per l'annullamento dell'atto di esclusione della garanzia fideiussoria.

Il Collegio rileva preliminarmente che la motivazione del provvedimento di escussione della cauzione, consistente nella mera rinuncia al ricorso avverso l'aggiudicazione, non è coerente con la funzione e con la causa dell'istituto della cauzione provvisoria, poiché configura l'escussione quale conseguenza “automatica” delle dichiarazioni processuali rese dalla ricorrente. La violazione dei doveri di buona fede gravanti su ciascun concorrente nella fase di partecipazione alla gara presidiati dalla cauzione provvisoria non trasforma l'escussione di tale garanzia in una misura sanzionatoria in senso proprio: l'escussione non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito previsto a tutela di un interesse generale. Per quanto attiene, invece, il procedimento di verifica dei requisiti ex art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, il TAR sottolinea che lo stesso costituisce un adempimento che si colloca nella fase conclusiva della procedura, che inizia con l'aggiudicazione provvisoria, seguita dalla verifica e approvazione di tale aggiudicazione; dall'emanazione, su questa base, del provvedimento di aggiudicazione definitiva; dalla verifica dei prescritti requisiti perché l'aggiudicazione sia efficace. Detta collocazione endoprocedimentale risponde a precise, quanto inderogabili esigenze di celerità e certezza della procedura di evidenza pubblica cui afferisce, di talché la verifica in questione non può essere adottata successivamente alla conclusione della procedura medesima, andando così a concludersi persino dopo la stipulazione del contratto, al solo fine di verificare in via postuma la sussistenza dei presupposti per l'esclusione e per la conseguente escussione della garanzia di un concorrente non aggiudicatario che ha partecipato alla gara.