Perdita dei requisiti di qualificazione per fatto non imputabile al concorrente e sostituzione dell'impresa ausiliaria

1) Deve essere deferita alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale relativa alla compatibilità con gli artt. 47, secondo alinea, e 48, terzo alinea, direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall'art. 63, direttiva 2014/24/UE, della disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui esclude la possibilità per il concorrente alla gara di appalto di indicare altra impresa, in luogo di quella originariamente assunta quale ausiliaria ai sensi dell'art. 49 del Codice del 2006, nell'ipotesi in cui questa abbia perso i requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis.

2) In attesa dell'intervento della Corte di Giustizia, deve ritenersi applicabile l'art. 37 del Codice del 2006 anche all'avvalimento, con la conseguenza che la stazione appaltante deve consentire la sostituzione dell'ausiliaria ai fini dell'ammissione alla gara della concorrente.

La controversia posta all'attenzione del Consiglio di Stato concerne una gara avente ad oggetto l'affidamento della progettazione esecutiva e dello svolgimento dei lavori di un progetto da realizzarsi in alcuni comuni del Litorale Domitio.

Il tribunale adito in primo grado, accogliendo il ricorso incidentale proposto dall'aggiudicataria, ha ritenuto che la perdita, da parte dell'ausiliaria della ricorrente principale, seconda classificata, del requisito di qualificazione previsto dalla lex specialis comportasse il venir meno in capo alla mandante dei requisiti di partecipazione.

Il Consiglio di Stato, con ordinanza, ha dubitato della compatibilità con la disciplina eurounitaria delle disposizioni del Codice del 2006, nella parte in cui comportano l'esclusione dell'operatore economico dalla gara anche per perdita dei requisiti di qualificazione derivante da un fatto a lui non imputabile ed ha, pertanto, rimesso la questione alla Corte di Giustizia UE.

La questione giuridica sottesa alle decisioni in commento riguarda la disciplina applicabile in caso di perdita dei requisiti di partecipazione in capo all'impresa ausiliaria indicata dalla concorrente. L'art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006 non sembra consentire la sostituzione dell'impresa ausiliaria nella fase intercorrente tra la partecipazione alla gara e la stipulazione del contratto.

L'art. 37, commi 18 e 19,d.lgs. n. 163 del 2006, anche se limitatamente alla fase di esecuzione del contratto, consente la modificazione soggettiva della composizione del raggruppamento temporaneo di imprese.

Si discute se le previsioni di cui al citato art. 37 possano trovare applicazione anche nel corso della procedura ad evidenza pubblica – quindi, non solo nella fase successiva alla stipulazione del contratto – e possano estendersi anche alla diversa fattispecie del contratto di avvalimento.

In caso contrario, occorre accertare se la normativa nazionale sia in contrasto con la disciplina eurounitaria e, in particolare, con la direttiva 2014/24/UE che, al contrario, prevede che l'amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a imporre all'operatore economico la sostituzione del soggetto che abbia perso i requisiti di partecipazione necessari.

Il Collegio, confrontando le disposizioni del Codice del 2006 e quelle di fonte eurounitaria sul tema, ne evidenzia le possibili antinomie. In particolare, la direttiva 2004/18/CE, agli artt. 47 e 48, prevede la possibilità per il concorrente di fare affidamento sulle capacità economica, finanziaria, tecnica e professionale di altri soggetti. L'art. 63 della direttiva 2014/24/UE, confermando tale possibilità, aggiunge che l'amministrazione è tenuta a imporre all'operatore economico di sostituire un soggetto che non soddisfa un criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. In base all'art. 91 della direttiva 2014/24/UE, la direttiva 2004/18/CE è abrogata con decorrenza dal 18 aprile 2016 e i riferimenti alla direttiva abrogata si intendono effettuati alla direttiva del 2014.

La normativa eurounitaria introduce, pertanto, con decorrenza dal 18 aprile 2016, la regola della modificabilità del soggetto su cui l'operatore economico ha fatto affidamento in caso di mancanza dei requisiti di partecipazione, con preclusione dell'automatica esclusione del concorrente ovvero dell'automatico scioglimento del vincolo contrattuale.

Il Codice del 2006 esclude o può essere interpretato nel senso di escludere la possibilità per il concorrente di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale ausiliaria, che abbia medio tempore perso i propri requisiti di partecipazione. L'art. 37, d.lgs. n. 163 del 2006, nel prevedere al comma 9 il divieto della modificazione della composizione del raggruppamento temporaneo di imprese (nel senso della natura regolare della norma e, quindi, del carattere eccezionale di eventuali norme contrarie: TAR Lazio, Roma, Sez. III, 29 aprile 2015, n. 6190; Cons. St., Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169; Id., Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 29 dicembre 2014, n. 3212), ne consente la novazione soggettiva solo nelle circostanze descritte ai commi 18 e 19 (in questo senso appare orientata la prevalente giurisprudenza: Cons. St., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6311; Cons. St., Sez. V, 15 luglio 2014, n. 3704; Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344; Cons. St., Sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6446), salva la possibilità di una modifica in riduzione (Cons. St., Sez. V, 20 gennaio 2014, n. 169; Cons. St., Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; Cons. St., Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842; Cons. St., Sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964).

In ogni caso, le disposizioni di cui ai commi 18 e 19 si riferiscono esclusivamente ad eventi che intervengono durante l'esecuzione del contratto e, trattandosi di eccezioni alla regola della immodificabilità prevista dal comma 9, non possono essere applicate analogicamente ad eventi accaduti in un momento anteriore rispetto alla stipulazione del contratto (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 1 dicembre 2015, n. 13556;Cons. St., Sez. V, 21 gennaio 2015, n. 169; TAR Piemonte, Torino, Sez. I, 15 maggio 2015, n. 818).

Ne discende che, in caso di perdita dei requisiti di qualificazione da parte dell'ausiliaria nel corso della procedura di scelta del contraente, per fatto non imputabile alla concorrente, il Codice del 2006 sembra determinare l'esclusione della partecipante.

La direttiva 2014/24/UE, tuttavia, all'art. 63, con disposizione innovativa rispetto alla direttiva del 2004, introduce la regola della sostituzione dell'ausiliario, senza distinguere tra fase anteriore e successiva alla stipulazione del contratto, con il conseguente possibile contrasto tra Codice del 2006 e direttiva del 2014.

In sede cautelare, il Consiglio di Stato, con ordinanza 23 giugno 2016, n. 2326, ha invece ritenuto applicabile l'art. 37 del Codice del 2006 anche in caso di avvalimento, consentendo la sostituzione dell'ausiliaria nel corso della procedura di gara, in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia.

L'esame dei provvedimenti in commento consente di svolgere alcune considerazioni.

Sembra potersi, anzitutto, segnalare una problematica di diritto intertemporale. Ai sensi dell'art. 91 della direttiva 2014/24/UE, la direttiva 2004/14/CE è abrogata a decorrere dal 18 aprile 2016, con la conseguenza che da tale data deve valutarsi la compatibilità delle norme interne con le norme della direttiva del 2014. Il Codice del 2016, attuativo della direttiva del 2014, prevede che le proprie disposizioni si applicano alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore. Sembra, pertanto, che per le procedure cui non è applicabile il Codice del 2016, si debba svolgere un giudizio di compatibilità delle disposizioni del Codice del 2006 con le norme e i principi contenuti nelle direttive del 2014.

Lo strumento di produzione normativa dell'analogia può trovare applicazione, nell'ordinamento giuridico italiano, in presenza di una lacuna e nell'ipotesi in cui la norma da applicare al caso non regolato non abbia carattere eccezionale (intendendo il rapporto regola-eccezione come un giudizio di relazione tra due norme). Muovendo dalla nozione di interpretazione (anche facendo ricorso al criterio dell'interpretazione conforme al diritto eurounitario) quale accertamento del significato della forma espressiva, in questo caso di fonte legislativa, sembra doversi ritenere che l'art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 non sia applicabile in via diretta all'avvalimento, non consenta la sostituzione del concorrente nella fase anteriore alla conclusione del contratto e non preveda una modificabilità del raggruppamento temporaneo per ipotesi diverse da quelle descritte ai commi 18 e 19. Se lo strumento autointegrativo dell'analogia sembra consentire l'applicabilità della citata disposizione all'avvalimento, maggiori perplessità permangono per le altre due ipotesi indicate (fase anteriore alla conclusione del contratto e sostituzione in ogni ipotesi in cui l'evento non sia imputabile alla concorrente) sia in considerazione della mancanza di una lacuna, alla luce del disposto del comma 9 dell'art. 37, sia per il carattere eccezionale delle norme ricavabili dai commi 18 e 19 rispetto alla norma regolare del comma 9. Ne sembra, pertanto, discendere il contrasto della normativa interna con quella eurounitaria e la necessità di una disapplicazione delle disposizioni interne al fine di rendere il sistema compatibile con l'art. 63 della direttiva 2014/24/UE.