Gravi illeciti professionali e definitività dell’accertamento

L'art. 80, comma 5, lett. c), del nuovo codice dei contratti pubblici afferente ai «gravi illeciti professionali» deve essere inteso nel senso che la pendenza e la non definitività del giudizio avente ad oggetto la contestazione di una risoluzione contrattuale pronunciata nei confronti dell'impresa, non giustifica l'esclusione dalla gara.

L'art. 80, comma 5, lett. c) ccp, consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti ad una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità», con la precisazione che in tali ipotesi rientrano, tra l'altro, «significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata», le quali siano alternativamente non siano contestate in giudizio dall'appaltatore privato o siano state “confermate all'esito di un giudizio».

Non è per contro fondata l'interpretazione contraria secondo cui la disposizione in esame del nuovo codice dei contratti pubblici sarebbe riproduttiva dell'art. 38, comma 1, lett. f), del codice ora abrogato (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e dunque consentirebbe alle stazioni appaltanti di valutare discrezionalmente ed in modo autonomo la risoluzione disposta da altra stazione appaltante.

L'elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa, ma esemplificativa; tuttavia, a fronte dell'ipotesi contemplata nell'elenco esemplificativo in questione («le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata»), l'interpretazione letterale della norma (ex art. 12 delle preleggi) richiede che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale.

La norma interna così prospettata non è in contrasto con l'art. 57, par. 4, lett. c) e g), della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, recepita con il nuovo codice dei contratti pubblici, non richiedendo alcun accertamento definitivo della responsabilità dell'appaltatore, posto che l'art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE si limita a facoltizzare gli Stati membri a prevedere quale causa di esclusione da procedure di affidamento di contratti pubblici, senza porre a carico degli stessi alcun vincolo. A fortiori deve ritenersi pertanto che non vi siano vincoli quanto alla definizione normativa della causa di esclusione in questione a livello nazionale. Al medesimo riguardo non giova richiamare il considerando 101, laddove si fa riferimento alla possibilità di escludere dalla gara l'operatore economico in caso di «grave violazione dei doveri professionali», dimostrata dall'amministrazione «con qualsiasi mezzo idoneo», «prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori». Quest'ultima previsione è infatti espressamente riferita ai motivi di esclusione «obbligatori», ovvero a quelli previsti dall'art. 57 della direttiva, ai paragrafi 1 e 2, mentre nel caso di specie si verte nelle ipotesi contemplate dal paragrafo 4 della medesima disposizione. Per essa vale dunque il rinvio a «qualsiasi mezzo idoneo», che il legislatore nazionale nell'esercizio della sua discrezionalità rispetto ad un ambito del diritto dei contratti pubblici non vincolato a livello europeo può ritenere integrato solo in presenza di una decisione giurisdizionale definitiva, come avvenuto nel caso di specie con l'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016.