Rimessione alla Corte di giustizia UE dell’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 relativo al cd. soccorso istruttorio oneroso con il diritto comunitario

Vanno rimesse alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea le questioni pregiudiziali di interpretazione dell'art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006, al fine di verificare se detta previsione normativa – nella parte in cui prevede il pagamento di una sanzione pecuniaria nella misura da fissarsi ad opera della Stazione Appaltante («non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria») – sotto il profilo dell'importo eccessivamente elevato e del carattere predeterminato della sanzione stessa, non graduabile in rapporto alla situazione concreta da disciplinare, ovvero alla gravità dell'irregolarità sanabile, sia o meno compatibile con il Diritto Comunitario (in particolare con la disciplina prevista dagli artt. 45 e 51 della Direttiva 2004/18/CE) e con i principi di massima concorrenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione in materia di procedure per l'affidamento di lavori, servizi e forniture; nonché per verificare se, al contrario, il medesimo art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 sia contrastante con il Diritto Comunitario, in quanto la stessa onerosità del soccorso istruttorio può ritenersi in contrasto con i principi di massima apertura del mercato alla concorrenza, cui corrisponde il predetto istituto, con conseguente riconducibilità dell'attività, al riguardo imposta alla Commissione aggiudicatrice, ai doveri imposti alla medesima dalla legge, nell'interesse pubblico al perseguimento della finalità sopra indicata.