Sulla pubblicità della rettifica del bando di gara

Un'Azienda sanitaria indiceva una procedura di gara, per l'affidamento biennale della fornitura in noleggio di un sistema diagnostico per la rilevazione della coagulazione.

La stazione appaltante, dopo aver iniziato la valutazione tecnica delle offerte, decideva di revocare la gara e di indirne una nuova alla quale venivano invitati i medesimi operatori della precedente procedura. Tuttavia, il nuovo bando, a differenza di quello revocato, non richiedeva tra i requisiti di partecipazione, che “Reattivi e strumentazione” dovessero essere “prodotti” dall'offerente. Tale dicitura veniva eliminata in una parte della lettera di invito, ma rimaneva in altra sezione della stessa. Nel corso della valutazione delle offerte la commissione giudicatrice «precisava che si era trattato di un semplice refuso» e aggiudicava la gara ad una concorrente la cui offerta non rispettava il suddetto requisito.

La seconda classificata proponeva ricorso contestando, inter alia, la legittimità dell'aggiudicazione disposta in assenza del suddetto requisito di partecipazione.

Il TAR respinge la suddetta doglianza e ricorda anzitutto che «per poter determinare l'esclusione di un concorrente dalla gara le cause di esclusione devono essere chiare, precise e univoche: nel nostro sistema, improntato al principio del favor partecipationis e di tassatività delle cause di esclusione, l'interpretazione delle clausole escludenti non può essere formalistica e strumentale, ma deve essere condotta alla luce del canone di buona fede».

Del resto, evidenzia il Collegio, dall'analisi delle vicende che hanno caratterizzato l'indizione della gara non emerge la volontà della stazione appaltante di prevedere a pena di esclusione il requisito secondo cui “Reattivi e strumentazione devono essere prodotti dalla medesima azienda”. Lo stesso, difatti, nella riformulazione degli atti di gara era stato in parte eliminato e in parte riprodotto, verosimilmente per errore; tutti i concorrenti, avendo partecipato alla gara revocata, erano comunque in grado di scorgere l'ambiguità della clausola.

Il TAR accoglie invece il motivo di ricorso con cui la società contestava la mancata pubblicità della “rettifica” delle regole di gara, chiedendone quindi l'annullamento e la sua riedizione.

Difatti, osserva il Collegio che la modifica dell'errore materiale, non immediatamente evidente e potenzialmente decisivo poiché riguardante una causa di esclusione, non può essere effettuata dopo la consegna delle offerte giacché, in tale ipotesi,sulla scorta del principio per cui “le modifiche del bando di gara non hanno effetto nei confronti delle imprese partecipanti alla gara se non sono portate a conoscenza delle stesse nelle medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al bando o, per lo meno, tramite l'avvio di una procedura in contraddittorio per la modifica, che consenta agli interessati di presentare le proprie osservazioni” è dunque necessaria la ripubblicazione del bando di gara.