Subappalto

Inquadramento ed evoluzione normativa

Il subappalto è un contratto, nato in ambito civilistico, mediante il quale l'appaltatore, assumendo il ruolo di subcommittente, affida a uno o più terzi – subappaltatori – l'esecuzione parziale o totale di un'opera, di un servizio o di una fornitura, che si era impegnato a effettuare per il committente, con organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio. Si è preferito ricondurre tale istituto all'interno della categoria del subcontratto o del contratto derivato, piuttosto che di quella del contratto a favore di terzo. Ciò sulla base del forte legame intercorrente tra il subappalto e l'appalto originario, testimoniato dall'identità della causa contrahendi, dal medesimo regime giuridico e dalla comunanza di una delle parti – seppure questa modifichi il suo ruolo da appaltatore nel contratto principale a committente nel subappalto –, capace di dare luogo a un “rapporto di accessorietà a senso unico”, che comporta l'incapacità del subcontratto a sopravvivere al contratto base, allorché quest'ultimo cessi la propria efficacia ovvero sia invalido o venga risolto. Quello che si costituisce è infatti un rapporto del tutto nuovo, che ha come parti esclusivamente l'appaltatore e il subappaltatore, dal quale la stazione appaltante rimane estranea in quanto non si viene a creare alcun rapporto diretto tra essa e il subappaltatore (eccezion fatta per la preventiva autorizzazione e il pagamento diretto al subappaltatore da parte della stazione appaltante nelle sole ipotesi attualmente previste dal comma 11 dell’art. 119). Ciò è confermato anche dal fatto che essa non ha la possibilità di agire direttamente nei confronti del subappaltatore, rimanendo suo unico interlocutore l'appaltatore originario, il quale mantiene una responsabilità totale e assorbente, con la conseguenza che il consenso del ceduto, mediante l'autorizzazione, è mera condizione di efficacia del contratto.

L'istituto è stato disciplinato per la prima volta dall'art. 1656 c.c., che tuttora subordina la possibilità per l'appaltatore di dare in subappalto l'esecuzione dell'opera affidatagli alla previa autorizzazione del committente.

Nel diritto pubblico, esso è stato originariamente regolato con riferimento agli appalti per la realizzazione di opere pubbliche, per i quali la legislazione di settore prevedeva già all'art. 339, l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F, il divieto per l'appaltatore di cedere il contratto o subappaltare l'opera assunta «senza il consenso o l'approvazione dell'Autorità competente».

L'istituto ha successivamente formato oggetto di specifica attenzione nell'ambito delle misure di prevenzione delle infiltrazioni di stampo mafioso, particolarmente temute negli appalti di lavori pubblici. Il riferimento è innanzitutto all'art. 21, l. 13 settembre 1982, n. 646, a norma del quale chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, conceda, anche di fatto, in subappalto, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l'autorizzazione dell'autorità competente, è punito con l'arresto da sei mesi ad un anno (e con l'ammenda non inferiore ad un terzo del valore dell'opera concessa in subappalto e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell'opera ricevuta in appalto), residuando all'amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto. La disposizione precisava ulteriormente che l'autorizzazione prevista dal precedente comma dovesse essere rilasciata previo accertamento dei requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore, nonché del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti soggettivi per l'iscrizione all'albo nazionale dei costruttori, e che la stessa non potesse essere rilasciata nei casi previsti dall'art. 10-quinquies, l. 31 maggio 1965, n. 575, chiarendo infine che l'ulteriore prosecuzione dei rapporti stessi, in carenza del titolo autorizzatorio, è punita ai sensi del primo comma, ferma restando la facoltà per l'amministrazione appaltante di chiedere la risoluzione del contratto.

Il legislatore è poi intervenuto nuovamente in materia con l'art. 18, l. 19 marzo 1990, n. 55, al fine di stabilire le condizioni per il rilascio dell'autorizzazione al subappalto. In particolare la novella legislativa onerò l'ente aggiudicatore di indicare nel progetto e nel bando di gara la categoria o le categorie prevalenti, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le operazioni previste in progetto, con i rispettivi importi, prevedendo inoltre la generale subappaltabilità, salvo diverse specifiche disposizioni di legge, di tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartenessero, con la sola eccezione di quelle della categoria prevalente, subappaltabili entro i limiti stabiliti da apposito regolamento e, comunque, in misura non superiore al trenta per cento. Qualora tuttavia nell'oggetto dell'appalto fossero rientrate, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali fossero stati necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, esse, per espressa previsione, non avrebbero potuto essere affidate in subappalto, dovendo essere eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. Occorreva infine l’indicazione già all'atto dell'offerta dei lavori che si intendeva subappaltare (e, prima della modifica apportata dall'art. 9, l. 18 novembre 1998, n. 415, anche il nominativo dei “futuri” subappaltatori, in numero da uno a sei).

In tale contesto normativo si era inserito l'art. 118 del primo "Codice dei contratti pubblici” (d.lgs. n. 163 del 2006), di fatto sostanzialmente riproduttivo del predetto art. 18 all'esito della riferita modifica del 1998. Pur essendo intervenuta in attuazione degli artt. 25 e 60 della direttiva n. 2004/18/CE e, per l'effetto, conseguendo l'importante obiettivo di pervenire a una disciplina organica ed unitaria del subappalto, applicabile anche ai servizi e alle forniture, la prima disciplina codicistica, novellata da ultimo dalla l. n. 9 del 2014, ha dunque integrato un continuum con il pregresso regime di diritto interno. Tale disciplina era stata quindi integrata da quella del Regolamento di attuazione (approvato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), che si era occupato del subappalto in un unico articolo (art. 170), relativo esclusivamente ai lavori (tranne per i commi 3, primo e secondo periodo, 4 e 7, estesi dall'art. 298 agli appalti di servizi e di forniture).

L’art. 118 d.lgs. n. 163/2006 è quindi stato sostituito dall’art. 50 d.lgs. n. 50/2016 e, da ultimo, dall’art. 119 d.lgs. n. 36/2023.

L’art. 119 del vigente Codice, cui l’art. 188 si limita a rinviare con riferimento alle concessioni, indica chiaramente il subappalto come un’eccezione alla regola generale per la quale «i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, e le forniture compresi nel contratto» (comma 1); eccezione la cui ammissibilità è subordinata al puntuale rispetto delle disposizioni di cui all’art. 119.

L’ultima modifica dell’istituto, e della relativa disciplina contenuta nell’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023, si è avuta a opera del c.d. “decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici”, vale a dire il d.lgs. n. 209/2024, che ha introdotto importanti novità in tema - tra le altre - di:

• i) revisione dei prezzi nei subappalti, allineando la revisione nel subappalto a quella prevista per l’appaltatore;
• ii) obbligo di subappalto alle PMI, prevedendo la necessità di stipula di contratti di subappalto in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili alle Piccole e Medie Imprese (PMI);
• iii) subappalto a cascata, reintroducendo la possibilità per il subappaltatore di affidare a terzi le prestazioni, salvo il potere della stazione appaltante di vietarlo per specifiche prestazioni e con adeguate motivazioni, chiarendo che in caso di ulteriore subappalto si applicano comunque le disposizioni contenute nell’art. 119 del codice.

Disciplina ante riforma 2016

L'art. 118 del Codice esordiva con la precisazione che gli appaltatori sono tenuti a eseguire in proprio le prestazioni oggetto del contratto di appalto, che non possono cedere, salvo quanto previsto dall'art. 116. Il comma 2 dell'art. 118, prima di elencare le condizioni cui è sottoposto l'affidamento in subappalto, enunciava l'obbligo della stazione appaltante di indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, anche la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo, precisando che tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili, con il solo limite di una quota massima percentuale, non superiore al trenta per cento, riferita, per i servizi e le forniture, all'importo complessivo del contratto e per i lavori alla sola categoria prevalente, nella misura definita (entro il predetto limite), con il Regolamento, in termini eventualmente diversificati a seconda delle categorie medesime. La norma proseguiva quindi con l'elencazione delle quattro condizioni cui deve essere sottoposto l'affidamento in subappalto o in cottimo.

Le modalità di pagamento del subappaltatore erano disciplinate dal comma 3 dell'art. 118 c.c.p., ove si disponeva che «Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento».

Pertanto, il sistema dei pagamenti delineato dal Codice del 2006 era duplice, poiché l'erogazione di quanto dovuto al subappaltatore per le opere eseguite poteva provenire sia da parte dell'appaltatore, sia in via diretta da parte della stazione appaltante.

L'amministrazione, infatti, poteva prevedere nella lex specialis il pagamento diretto al subappaltatore dei lavori realizzati, instaurandosi così una relazione tra il medesimo e la stazione appaltante, seppur soltanto a fini solutori e con l'intermediazione dell'appaltatore, il quale in tal caso era tenuto a comunicare all'amministrazione le prestazioni rese dal subappaltatore ed il relativo importo, oltre che a formulare una proposta motivata di pagamento.

Diversamente, nel caso in cui gli importi spettanti al subappaltatore fossero stati versati dall'affidatario, su questi gravava l'onere di trasmettere alla stazione appaltante, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate.

In entrambe le ipotesi era, quindi, prevista un'attività di intermediazione dell'appaltatore: la comunicazione delle prestazioni rese e la formulazione della proposta di pagamento in caso di pagamento diretto da parte dell'amministrazione oppure la trasmissione delle fatture in caso di pagamento effettuato dall'affidatario.

Inoltre, al fine di garantire una migliore tutela delle prerogative del subappaltatore, a seguito delle modifiche apportate dal d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, era stata prevista la sospensione del pagamento nei confronti dell'affidatario che non avesse trasmesso le fatture quietanzate del subappaltatore, in tal modo prevedendosi una specifica sanzione per l'aggiudicatario che non ottemperi all'obbligo di trasmissione delle medesime.

Siffatto obbligo era stato, tuttavia, temperato dall'art. 170, comma 7 del Regolamento attuativo, che aveva disposto, in caso di mancato rispetto motivato con la contestazione della regolarità dei lavori eseguiti dal subappaltatore, e previo accertamento del direttore dei lavori di quanto contestato, la sospensione dei pagamenti in favore dell'affidatario limitatamente al prezzo dovuto per le prestazioni oggetto di contestazione.

Con la citata legge n. 9 del 2014, che aveva convertito con modificazioni le innovazioni presentate dal d.l. n. 145 del 2013, sono stati successivamente introdotti i commi 3-bis e 3-ter, che hanno rispettivamente precisato che è sempre consentito alla stazione appaltante provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite da eventuali diversi soggetti e che la stessa è comunque tenuta a pubblicare nel proprio sito internet istituzionale le somme liquidate e i relativi beneficiari.

Con specifico riferimento alla prededucibilità dei crediti nel fallimento del subappaltatore, la Corte di Cassazione ha quindi ammesso la prededuzione del credito, sorto in periodo anteriore al fallimento, relativo al pagamento delle prestazioni rese, che risultava sospeso da parte della stazione appaltante Cass. civ., sez. VI, 16 febbraio 2016, n. 3003).

La disciplina dettata dal quarto comma dell'art. 118 c.c.p. era, invece, volta ad assicurare che attraverso il subappalto non fossero pregiudicate le esigenze di buona esecuzione dell'opera.

A tal scopo era stabilito che l'aggiudicatario doveva praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con un ribasso non superiore al 20%, tra l'altro non applicabile agli oneri della sicurezza, che andavano corrisposti dall'affidatario alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso.

Il comma in esame, infine, disponeva che la verifica delle previsioni ivi indicate fosse condotta dalla stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, e fissava il principio della responsabilità solidale dell'affidatario e del subappaltatore in tema di adempimento da parte di quest'ultimo degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

Disciplina post riforma 2016

Questa cornice è stata poi modificata dalla direttiva UE n. 24 del 2014, che si è occupata del subappalto all'art. 71, introducendo alcune innovazioni al sistema previgente.

In particolare, la direttiva ha previsto la possibilità per gli Stati membri di prevedere che l'amministrazione aggiudicatrice trasferisca i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore, ferma restando la responsabilità in capo al contraente principale. Ma la novità indubbiamente più rilevante (che ha risolto una problematica che si è imposta con notevole frequenza nella prassi, in conseguenza dell'incertezza causata dal silenzio serbato in merito dalla normativa tanto comunitaria quanto nazionale a seguito della citata modifica del 1998) è consistita nella previsione che «nel caso di appalti di lavori e per servizi da fornire presso l'impianto sotto la diretta supervisione dell'amministrazione aggiudicatrice, dopo l'aggiudicazione dell'appalto e al più tardi all'inizio dell'esecuzione del contratto, l'amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di indicarle nome, recapito e rappresentanti legali dei suoi subappaltatori coinvolti in tali lavori o servizi, nella misura in cui questi sono noti al momento della richiesta. L'amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di comunicare all'amministrazione aggiudicatrice eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del contratto nonché le informazioni richieste per eventuali nuovi subappaltatori coinvolti successivamente in tali lavori o servizi». Di conseguenza, la direttiva ha chiesto la reintroduzione nel nostro ordinamento di quella previsione che, presente nell'art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, era stata successivamente espunta dalla modifica del 1998, con l'unica differenza relativa al momento di indicazione del nominativo dei “futuri” subappaltatori, non più già al momento dell'offerta, bensì «dopo l'aggiudicazione dell'appalto», se non addirittura «all'inizio dell'esecuzione del contratto», e solo «nella misura in cui questi sono noti al momento della richiesta».

Il comma 5 del medesimo art. 71 della direttiva ha inoltre previsto espressamente che «le amministrazioni aggiudicatrici possono estendere o possono essere obbligate dagli Stati membri a estendere gli obblighi previsti al primo comma, ad esempio (…) ai subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o ai

subappaltatori successivi nella catena dei subappalti», con ciò chiarendo l'ammissibilità a livello eurounitario del subappalto a cascata.

Tale direttiva è stata quindi recepita dal nuovo “Codice dei contratti pubblici”, che si è occupata del subappalto all'art. 105, trovando applicazione alle procedure selettive formalmente avviate (mediante pubblicazione del bando o dell'avviso o mediante invio delle lettere d'invito) successivamente alla sua entrata in vigore, in base al disposto dell'art. 216 d.lgs. n. 50 del 2016.

Per quanto concerne l'indicazione del nominativo dei subappaltatori, la norma in commento aveva previsto, ancora al comma 2, che «l'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati» e al successivo comma 6 che «è obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo superiore alle soglie di cui all'articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione».

Con riguardo alle condizioni di ammissibilità del subappalto, il comma 4 aveva sostanzialmente riprodotto alla lettera b) quanto previsto dal numero 1) del comma 2 del previgente art. 118, aveva esteso la portata del previgente numero 4) richiedendo l'insussistenza in capo al subappaltatore, oltre che delle situazioni di cui all'art. 10 della l. n. 575 del 1965, anche di ogni generale motivo di esclusione e aveva introdotto un'ulteriore condizione, ovvero che la possibilità di subappaltare le prestazioni «sia prevista espressamente nel bando di gara anche limitatamente a singole prestazioni e, per i lavori, sia indicata la categoria o le categorie per le quali è ammesso il subappalto», salvo poi prevedere che «tutte le prestazioni, nonché le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili».

Per quanto concerne i “contratti esclusi”, all'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi e alla subfornitura a catalogo di prodotti informatici, che già erano previsti dal comma 12 dell'art. 118, si era aggiunto, al comma 3, «l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993».

Il comma 7 disponeva che l'affidatario doveva depositare il contratto di subappalto (con l’indicazione puntuale del suo ambito operativo) presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio delle relative prestazioni, unitamente alla certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione inerenti la prestazione subappaltata e alla dichiarazione del subappaltatore che attesti l'insussistenza di motivi di esclusione.

Il comma 8 stabiliva che «il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. L'aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi». Tuttavia, l'appaltatore era stato liberato da tale responsabilità solidale nei casi in cui, ai sensi del comma 13, la stazione appaltante avesse corrisposto direttamente al subappaltatore l'importo per le prestazioni eseguite perché il subappaltatore è una piccola o micro impresa, oppure dietro richiesta del subappaltatore stesso, sempre che la natura del contratto lo avesse consentito. Non portava invece alla liberazione dalla responsabilità solidale dell'appaltatore la corresponsione diretta al subappaltatore dovuta a un proprio inadempimento.

Veniva confermato, infine, al comma 19, il divieto di subappalto a cascata, già previsto dall’art. 118 d.lgs. 163/2006.

La nuova formulazione dell'art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016, a seguito del decreto correttivo, si era rivelata assai meno innovativa di quanto si potesse immaginare dalla lettura dell'originario schema di decreto (per il cui approfondimento si v. S. ABRATE, G.A. GIUFFRE', S. TRANQUILLI, Focus – Il Codice sta per compiere un anno: in arrivo il primo correttivo con circa 200 modifiche. Una rassegna delle principali novità al vaglio del Consiglio di Stato).

In particolare, la scelta iniziale di riferire la quota massima dei lavori subappaltabili, prevista dal comma 2, esclusivamente a quelli della categoria prevalente era stata successivamente ripensata alla luce dei pareri espressi dal Consiglio di Stato e dalla Conferenza Unificata, per evitare di complicare ulteriormente il regime nazionale dell'istituto “subappalto” nel tentativo – evidentemente ritenuto comunque insufficiente – di avvicinarlo alle indicazioni euro-unitarie.

Più in generale, l'art. 66 dello schema di decreto correttivo aveva previsto notevoli modifiche al testo dell'art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016 segnando, in senso opposto rispetto agli input euro-unitari, una netta presa di posizione di sfavore nei confronti dell'istituto, disattese però poi in larga parte nel testo definitivo dell'art. 69 d.lgs. n. 56 del 2017, che, all'esito del travagliato iter di approvazione e tenendo conto dei rilievi della Commissione Speciale, ha fornito una disciplina in materia di subappalto sensibilmente modificata (per l'approfondimento delle modifiche intervenute tra il testo iniziale dello schema di decreto correttivo e quello finale del d.lgs. n. 56 del 2017 (si veda Il correttivo al Codice dei contratti pubblici: guida alle modifiche, Milano, Giuffrè, 2017).

Il novellato art. 105 prevedeva, nel dettaglio:

1. al comma 1, la soppressione delle parole «di norma» già prevista dallo schema, e l'aggiunta dell'inciso «fatto salvo l'art. 106, comma 1, lettera d)», suggerito dal parere del Consiglio di Stato, rafforzando così il principio di esecuzione “in proprio” da parte dell'aggiudicatario e confermando l'eccezionalità dell'istituto del subappalto, quale deroga di tale principio generale;
2. al comma 2, (i) l'integrale riformulazione del secondo periodo, come prevista dallo schema, nei seguenti termini: «Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare»; (ii) la modifica del terzo periodo mediante il riferimento della quota massima subappaltabile (30%) ai «lavori della categoria prevalente, per i lavori», anziché, come per i servizi e le forniture, «all'importo complessivo del contratto»; (iii) la soppressione del quarto periodo, rifluito parzialmente nel nuovo comma 2: «Per gli appalti di lavori non costituiscono comunque subappalto le forniture senza prestazione di manodopera, le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale non sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati»;
3. al comma 3, l'inserimento ex novo della lettera c-bis), a norma della quale non si configurano come attività affidate in subappalto anche «le prestazioni rese in favore dei soggetti aggiudicatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto»;
4. al comma 4, l'integrale sostituzione del previgente testo con il seguente: «4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché a) l'affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria; c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; d) il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80»;
5. al comma 6, l'integrale sostituzione del previgente testo, recependo appieno le indicazioni del Consiglio di Stato, con il seguente: «È obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 o, indipendentemente dall'importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell'avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all'articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all'articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l'appaltatore e i subappaltatori; l'indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell'articolo 80»;
6. al comma 20, per tentare di giustificare la contraddittorietà evidenziata dal Consiglio di Stato, la soppressione del riferimento all'applicabilità delle disposizioni dell'articolo anche alle associazioni in partecipazione al primo periodo e l'aggiunta del seguente periodo: «Ai fini dell'applicazione delle disposizioni del presente articolo è consentita, in deroga all'articolo 48, comma 9, primo periodo, la costituzione dell'associazione in partecipazione quando l'associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto».

Si deve dar merito al legislatore delegato di aver recepito in modo pressoché integrale le indicazioni fornite dal parere del Consiglio di Stato. Anche l'aggiunta della lettera c-bis) al comma 3 e la modifica del comma 4, benché non richieste dal Consiglio di Stato e non vagliate dalla Commissione, non sembrano porsi frontalmente in contrasto con i principi dettati dalla legge delega e dalla Direttiva n. 24/2014/UE. Ciò nonostante il comma 4 escluda la possibilità di subappalto a chi abbia già partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto, in quanto, come evidenziato dal Consiglio di Stato, siffatta esclusione – rivolta a tutti i soggetti che abbiano già partecipato sotto altre vesti alla medesima procedura, differentemente da quanto previsto dal comma 7-bis – consente di evitare il rischio di possibili effetti distorsivi derivante «dal ruolo molteplice assunto da alcuni operatori e dal loro eventuale contatto preventivo con diverse imprese, anche in relazione al principio di segretezza delle offerte».

Disciplina post riforma 2019

La disciplina in tema di subappalto è poi stata nuovamente oggetto di riforma tra la fine del 2018 e l'inizio del 2019.

Già prima della c.d. “riforma sblocca-cantieri”, l'art 25 del d.l. 4 ottobre 2018 n. 113 (“decreto Salvini” o “decreto sicurezza”), convertito con modificazioni dalla legge 1 dicembre 2018, n. 132 (Novità per subappalti e cantieri nella legge di conversione del c.d. Decreto sicurezza, in Lamministrativista.it), era intervenuto per innovare la disciplina prevista in tema di reato di subappalto illecito prevista dall'art. 21 della l. 13 settembre 1982, n. 646 (per come già sostituito dall'art. 2-quinquies, d.l. 6 settembre 1982, n. 629 e poi modificato dall'art. 8, l. 19 marzo 1990, n. 55 e dall'art. 2, d.l. 29 aprile 1995, n. 139, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 28 giugno 1995, n. 246), prevedendo un inasprimento della pena per l'appaltatore che conceda in subappalto o in cottimo, in tutto o in parte, le opere di sua spettanza senza l'autorizzazione della stazione appaltante. In particolare, la pena, prima stabilita nell'arresto da sei mesi a un anno e in un'ammenda non inferiore a un terzo del valore complessivo dell'opera è ora divenuta reclusione da uno a cinque anni e multa di pari valore: «chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte le opere stesse, senza l'autorizzazione dell'autorità competente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa [l'arresto da sei mesi ad un anno e con l'ammenda] non inferiore ad un terzo del valore dell'opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell'opera ricevuta in appalto. Nei confronti del subappaltatore e dell'affidatario del cottimo si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa [dell'arresto da sei mesi ad un anno e dell'ammenda] pari ad un terzo del valore dell'opera ricevuta in subappalto o in cottimo. È data all'amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto. L'autorizzazione prevista dal precedente comma è rilasciata previo accertamento dei requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore, nonché del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti soggettivi per l'iscrizione all'albo nazionale dei costruttori. L'autorizzazione non può essere rilasciata nei casi previsti dall'articolo 10-quinquies della L. 31 maggio 1965, n. 575. Per i rapporti di subappalto e cottimo contemplati nel presente articolo, che siano in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, l'autorizzazione deve intervenire entro 90 giorni dalla data anzidetta. L'ulteriore prosecuzione dei rapporti stessi, in carenza del titolo autorizzatorio, è punita con le pene stabilite nel primo comma, ferma restando la facoltà dell'amministrazione appaltante di chiedere la risoluzione del contratto».

Sono state invece state stralciate le modifiche alla disciplina codicistica del subappalto inserite nel testo originario del d.l. 14 dicembre 2018 n. 135 (“decreto semplificazioni”), avendo il legislatore preferito rinviare la riforma, nonostante l'esclusione del concorrente per carenza di requisiti del subappaltatore, attualmente prevista dalla normativa nazionale, non sia contemplata da quella euro-unitaria e sia addirittura stata oggetto, alcuni giorni prima della conversione in legge del decreto, della procedura di infrazione n. 2018/2273.

In particolare, la prevista eliminazione del riferimento anche al subappaltatore delle cause di esclusione previste ai commi 1 e 5 dell'art. 80 del Codice («anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6») non è stata confermata nel testo della legge 11 febbraio 2019 n. 12, di conversione del decreto.

Stessa sorte ha avuto anche l'ipotizzata modifica dell'art. 105, che prevedeva (i) l'aggiunta al comma 4, lett.

b) («I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: … b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria») delle parole «e sia in possesso dei requisiti di cui all'articolo 80» e la conseguente soppressione della lett d) del medesimo co. 4 («il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80»); (ii) la modifica del co. 6, inerente il controverso tema dell'indicazione obbligatoria della terna di subappaltatori al momento della presentazione dell'offerta, in termini di facoltatività e eventualità: «le stazioni appaltanti possono chiedere agli operatori economici di indicare una [È obbligatoria l'indicazione della] terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 o, indipendentemente dall'importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, l'eventuale [la] terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel caso di richiesta di indicazione della terna, Nel bando o nell'avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all'articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all'articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l'appaltatore e i subappaltatori; l'indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell'articolo 80».

A seguito della lettera di “messa in mora” inviata il 24 gennaio 2019 dalla Commissione UE all'Italia (oltre che ad altri 14 Stati membri) per diffidare il governo a prestare rimedio alle contestate violazioni delle direttive 2014 – e, in particolare, con specifico riferimento (i) al divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico di cui all'art. 105, comma 2, terza frase, e comma 5, degli artt. 63, paragrafo 1, co. 2, e parr. 2, e 71 della direttiva 2014/24/UE, degli artt. 79, par. 1, co. 2 e par. 3, e 88 della direttiva 2014/25/UE e degli artt. 42 e 38, par. 2 della direttiva 2014/23/UE; (ii) all'obbligo di indicare la terna di subappaltatori di cui all' art. 105, comma 6, degli artt. 18, par. 1, e 71 della direttiva 2014/24/UE; (iii) al divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore di cui all'art. 105, comma 19, degli artt. 18, par. 1, 63, par. 1, comma 2 e par. 2, e 71 della direttiva 2014/24/UE, degli artt. 36, par. 1, 79, par. 1, comma 2 e par. 3 e 88 della direttiva 2014/25/UE e degli artt. 42 e 38, par. 2, della direttiva 2014/23/UE – il legislatore ha optato per una generale riforma della disciplina in materia di contratti pubblici.

Con la legge 28 giugno 2019 n. 58, di conversione, con modificazioni, del d.l. 30 aprile 2019, n. 34, recante “misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi, con in calce il testo coordinato”, era stato poi istituito un apposito «Fondo salva-opere» - non operante però con riferimento alle gare aggiudicate dai comuni, dalle città metropolitane, dalle province, anche autonome, e dalle regioni -, alimentato dal versamento di un contributo pari allo 0,5 % del valore del ribasso offerto dall'aggiudicatario delle gare di appalti pubblici di lavori, nel caso di importo a base d'appalto pari o superiore a euro 200.000, e di servizi e forniture, nel caso di importo a base d'appalto pari o superiore a euro 100.000, volto a soddisfare, nella misura massima del 70%, i crediti insoddisfatti dei sub-appaltatori, dei sub-affidatari e dei sub-fornitori nei confronti dell'appaltatore ovvero, nel caso di affidamento a contraente generale, dei suoi affidatari di lavori, quando questi sono assoggettati a procedura concorsuale, nei limiti della dotazione del Fondo.

La medesima normativa aveva previsto inoltre che i sub-appaltatori, i sub-affidatari e i sub-fornitori, al fine di ottenere il pagamento da parte del Fondo salva-opere dei crediti maturati prima della data di apertura della procedura concorsuale e alla stessa data insoddisfatti, avrebbero dovuto trasmettere all'amministrazione aggiudicatrice ovvero al contraente generale la documentazione comprovante l'esistenza del credito e il suo ammontare, sulla base della quale l'amministrazione aggiudicatrice ovvero il contraente generale, svolte le opportune verifiche, redigeva una certificazione dell'esistenza e l'ammontare del credito, costituente prova del credito nei confronti del Fondo ed inopponibile alla massa dei creditori concorsuali, da trasmettere per il pagamento al MIT, che subentrava nei diritti del sub-appaltatore, del sub-affidatario o del sub-fornitore verso l'appaltatore o l'affidatario del contraente generale, tanto da essere preferito al sub-appaltatore, al sub-affidatario o al sub- fornitore nei riparti ai creditori effettuati nel corso della procedura concorsuale, fino all'integrale recupero della somma pagata.

Per l'approfondimento delle modifiche apportate dalla Legge Sblocca-cantieri si veda G.A. Giuffrè, Le principali novità in tema di subappalto, in Contratti pubblici: cosa cambia?, Milano, Giuffrè, 2019).

Merita poi segnalare che la Corte di Giustizia dell'Unione europea, con le sentenze 26 settembre 2019, C-63/18 e 27 novembre 2019, C-402-18, ha chiarito l'incompatibilità euro-unitaria del limite applicabile al ribasso delle prestazioni subappaltate pari al 20% dei prezzi risultanti dall'aggiudicazione e del divieto, generalizzato e indiscriminato, di ricorrere al subappalto per una quota dell'importo complessivo delle prestazioni messe a gara superiore al 30%, tanto con riferimento alla disciplina di cui al d.lgs. 163/2006 quanto con riferimento a quella di cui al d.lgs. 50/2016 (per l'approfondimento di tale pronunce si veda la Giurisprudenza Commentata di G.A. Giuffrè, Le risoluzioni della CGUE alle questioni pregiudiziali di compatibilità euro-unitaria del limite italiano al subappalto).

Con la sentenza 30 gennaio 2020, C-395/18, la CGUE ha altresì affermato: «la compatibilità con il diritto UE della normativa italiana laddove prevede, addirittura per l'ipotesi di subappalto non necessario, la facoltà per l'amministrazione aggiudicatrice di escludere l'offerta di un operatore economico qualora sussista nei confronti di anche uno solo dei subappaltatori indicati nella terna il motivo di esclusione di cui al combinato disposto degli artt. 57, par 4 lett a («Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: a) ove l'amministrazione aggiudicatrice possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la violazione degli obblighi applicabili di cui all'articolo 18, paragrafo 2»), e 18, par 2 («Gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell'esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell'Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell'allegato X»);

il contrasto con il principio di proporzionalità e con l'articolo 57, paragrafi 4, lettera a), e 6 della direttiva 2014/24 del carattere automatico della suddetta esclusione, tale da non consentire all'operatore economico la possibilità di dimostrare la propria affidabilità malgrado l'esistenza di una violazione compiuta da uno dei suoi subappaltatori, privando peraltro l'amministrazione aggiudicatrice della possibilità di disporre di un margine di discrezionalità al riguardo».

Disciplina post riforma 2021

La disciplina del subappalto di cui all'art. 105 d.lgs. 50/2016 s.m.i. è stata quindi oggetto di ulteriore riforma nel 2021.

In particolare, l'art. 49 della legge n. 108 del 2021 ha:

1. modificato il comma 1, disponendo che il contratto di appalto tra la stazione appaltante e l'aggiudicatario, oltre a non poter essere ceduto, trova l'ulteriore limite che «non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera»;
2. sostituito il terzo periodo del comma 2, che prima prevedeva il limite quantitativo del subappalto, già oggetto delle ricordate modifiche percentualistiche a seguito della lettera di messa in mora della Commissione europea, con il seguente «le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle di cui all'articolo 89, comma 11, dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell'anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall'articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229»;
3. abrogato il comma 5, che prevedeva un limite massimo del 30% per il subappalto delle opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (c.d. “opere superspecialistiche”), come detto anch'esso ritenuto in contrasto con la disciplina euro-unitaria; ora anche il subappalto di tali opere è infatti disciplinato dal nuovo terzo periodo del comma 2;
4. abrogato il comma 6, recante l'obbligo di indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, già, come detto, abrogato dal d.l. 32/2019 e poi “riattivato” dalla l. 55/2019 ma sospeso nell'efficacia);
5. sostituito il secondo periodo del comma 7, che prima imponeva all'affidatario la trasmissione alla stazione appaltante, al momento del deposito del contratto, della certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del medesimo attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, con i seguenti «al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmette altresì la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante verifica la dichiarazione di cui al secondo periodo del presente comma tramite la Banca dati nazionale di cui all'articolo 81»;
6. sostituito il primo periodo del comma 8, che prima affermava la responsabilità esclusiva del contraente principale nei confronti della stazione appaltante, con il seguente: «il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto»;
7. modificato il primo periodo del comma 14, che prima imponeva all'affidatario di praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto, con il seguente «il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale».

L'art. 10, comma 1, della legge n. 238 del 2021 ha invece modificato il comma 4 negli stessi sensi in cui aveva già provveduto il d.l. 32/2019, salvo poi, per quanto detto, non essere confermato dalla legge n, 55/2019), e, in particolare, ha:

1. soppresso la lett. a), che precludeva il subappalto a chi avesse già partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto;
2. modificato la lett. b), che prima richiedeva unicamente la qualificazione del subappaltatore nella relativa categoria, con l'ulteriore richiesta che «non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all'articolo 80»
3. soppresso la lett. d), che imponeva al concorrente di dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, dal momento che tale dimostrazione è stata traslata nella lett. b).

Disciplina post riforma 2023

La disciplina del subappalto è stato infine trasfusa nel nuovo art. 119 d.lgs. n. 36/2023, che ha introdotto peculiari innovazioni rispetto al quadro normativo precedente, recependo le indicazioni provenienti dall’Unione Europea, precisando ulteriormente le modifiche precedentemente intervenute con il decreto c.d. “sblocca cantieri”.

È stata anzitutto ribadita la regola secondo cui “i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere, i servizi e le forniture del contratto”, chiarendo che è nulla la cessione del contratto, così come nullo è altresì «l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera».

Il legislatore del 2023 ha inteso, in primo luogo, delineare una nozione omnicomprensiva di subappalto, qualificandolo, al comma 2, come il contratto mediante il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di una parte delle prestazioni, caratterizzato dalla traslazione in capo al subappaltatore dell'organizzazione dei mezzi e del rischio imprenditoriale.

Tale definizione è stata estesa anche a fattispecie contrattuali quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, qualora superino determinate soglie di valore e qualora l’incidenza della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare, assoggettandole così alla medesima disciplina, con l’ulteriore precisazione che tali casi riguardano, a differenza del passato, esclusivamente il subappalto di lavori.

Il medesimo comma 2 ha altresì previsto la possibilità per le stazioni appaltanti di porre limiti specifici al subappalto, con la precisazione che tale scelta deve essere supportata da un'adeguata motivazione nella determina a contrarre, legata a ragioni concrete come le specifiche caratteristiche dell'appalto o l'esigenza di rafforzare il controllo dei luoghi di lavoro, di garantire la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori o di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.

Un’ulteriore innovazione rilevante riguarda l'ammissione del cosiddetto "subappalto a cascata", superando, in conformità a quanto previsto dall’art. 71, comma 5, della direttiva 24/2014, il divieto precedentemente in vigore. Il comma 17 prevede infatti ora, a contrario, la possibilità di limitare, nei documenti di gara, le prestazioni che non possono essere ulteriormente subappaltate, sulla base delle medesime motivazioni in base alle quali la stazione appaltante può indicare le prestazioni o lavorazioni che devono essere eseguite a cura dell’aggiudicatario, di cui al comma 2.

Infine, il Legislatore del 2023 ha modificato il sistema di qualificazione: l'operatore economico può eseguire direttamente solo le opere per cui è qualificato, rendendo di fatto obbligatorio il ricorso al subappalto (c.d. "necessario" o "qualificante") o all'avvalimento per le lavorazioni relative a categorie per le quali è sprovvisto della necessaria attestazione.

È stata inoltre confermata la responsabilità solidale dell'affidatario e del subappaltatore verso la stazione appaltante e per gli obblighi retributivi e contributivi.

Disciplina post riforma 2023

La disciplina del subappalto è stato infine trasfusa nel nuovo art. 119 d.lgs. n. 36/2023, che ha introdotto peculiari innovazioni rispetto al quadro normativo precedente, recependo le indicazioni provenienti dall’Unione Europea, precisando ulteriormente le modifiche precedentemente intervenute con il decreto c.d. “sblocca cantieri”.

È stata anzitutto ribadita la regola secondo cui «i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere, i servizi e le forniture del contratto», chiarendo che è nulla la cessione del contratto, così come nullo è altresì «l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera».

Il legislatore del 2023 ha inteso, in primo luogo, delineare una nozione omnicomprensiva di subappalto, qualificandolo, al comma 2, come il contratto mediante il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di una parte delle prestazioni, caratterizzato dalla traslazione in capo al subappaltatore dell'organizzazione dei mezzi e del rischio imprenditoriale.

Tale definizione è stata estesa anche a fattispecie contrattuali quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, qualora superino determinate soglie di valore e qualora l’incidenza della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare, assoggettandole così alla medesima disciplina, con l’ulteriore precisazione che tali casi riguardano, a differenza del passato, esclusivamente il subappalto di lavori.

Il medesimo comma 2 ha altresì previsto la possibilità per le stazioni appaltanti di porre limiti specifici al subappalto, con la precisazione che tale scelta deve essere supportata da un'adeguata motivazione nella determina a contrarre, legata a ragioni concrete come le specifiche caratteristiche dell'appalto o l'esigenza di rafforzare il controllo dei luoghi di lavoro, di garantire la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori o di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.

Un’ulteriore innovazione rilevante riguarda l'ammissione del cosiddetto "subappalto a cascata", superando, in conformità a quanto previsto dall’art. 71, comma 5, della direttiva 24/2014, il divieto precedentemente in vigore. Il comma 17 prevede infatti ora, a contrario, la possibilità di limitare, nei documenti di gara, le prestazioni che non possono essere ulteriormente subappaltate, sulla base delle medesime motivazioni in base alle quali la stazione appaltante può indicare le prestazioni o lavorazioni che devono essere eseguite a cura dell’aggiudicatario, di cui al comma 2.

Infine, il Legislatore del 2023 ha modificato il sistema di qualificazione: l'operatore economico può eseguire direttamente solo le opere per cui è qualificato, rendendo di fatto obbligatorio il ricorso al subappalto (c.d. "necessario" o "qualificante") o all'avvalimento per le lavorazioni relative a categorie per le quali è sprovvisto della necessaria attestazione.

È stata inoltre confermata la responsabilità solidale dell'affidatario e del subappaltatore verso la stazione appaltante e per gli obblighi retributivi e contributivi.

Disciplina post riforma 2024

Il d.lgs. n. 209/2024, noto come "correttivo" al vigente Codice dei contratti pubblici, ha introdotto ulteriori e significative modifiche all'art. 119, perfezionando e integrando la disciplina del subappalto.

Una delle novità più rilevanti è stata introdotta per favorire l'accesso delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici. Il nuovo testo del comma 2 dell'art. 119 prevede infatti che i contratti di subappalto siano stipulati, in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili, ricorrendo alle PMI, sebbene venga comunque mantenuta la possibilità per gli operatori economici di “indicare nell'offerta una soglia diversa”, con l’obbligo però di «motivare tale deroga in base a ragioni legate all'oggetto, alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento».

Il correttivo ha inoltre colmato la lacuna normativa relativa alla disciplina del c.d. subappalto a cascata, aggiungendo un periodo finale al comma 17, il quale precisa ora che alla catena di subappalti si applicano le medesime disposizioni previste per il subappalto principale. Ciò estende, ad esempio, anche agli ulteriori subappaltatori (di "secondo grado" e oltre) le tutele in materia di pagamento diretto da parte della stazione appaltante in caso di inadempimento dell'appaltatore ovvero le tutele per i lavoratori previste dai commi 7 e 12 del medesimo art. 119.

Sono state introdotte anche altre importanti previsioni in tema di:

• Revisione dei prezzi: l'inserimento del comma 2-bis ha reso obbligatoria l'inclusione di clausole di revisione dei prezzi nei contratti di subappalto, da attivarsi al verificarsi di specifiche condizioni oggettive analogamente a quanto accade per l’appaltatore principale;
• Contratti collettivi: è stata modificata la disciplina sui CCNL (comma 12), consentendo al subappaltatore di applicare un contratto collettivo diverso da quello del contraente principale, a condizione che garantisca ai dipendenti le medesime tutele economiche e normative;
• Certificati di esecuzione lavori: è stato integrato il comma 20, chiarendo che i certificati relativi alle prestazioni eseguite possono essere utilizzati dai subappaltatori per ottenere o rinnovare l'attestazione di qualificazione SOA;
• Subappalto necessario: il correttivo ha consolidato l'obbligatorietà del subappalto qualificante abrogando espressamente l'art. 12 del d.l. n. 47/2014, eliminando così ogni residuo dubbio circa la possibilità per l'affidatario di eseguire direttamente lavorazioni di categorie per cui non è qualificato e rafforzando il principio secondo cui l'esecuzione diretta è permessa solo per le opere coperte dalla propria qualificazione (Cons. Stato, sez. V, 22.12.2025, n. 10162).

Attuale ambito di applicazione

Il comma 2 dell'art. 119 definisce il subappalto come «il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore».

La giurisprudenza ha chiarito che l'elemento qualificante del subappalto, che lo distingue dalla mera subfornitura, è l'autonomia organizzativa e tecnico-esecutiva del terzo, il quale non si limita a inserirsi nel ciclo produttivo dell'appaltatore sotto le sue direttive, ma esegue la prestazione con propria organizzazione e a proprio rischio (T.A.R. Toscana, sez. II, 21.1.2025, n. 95: «È l'inserimento del subfornitore nel ciclo produttivo del fornitore a richiedere che la lavorazione da parte del primo avvenga secondo la progettualità e le direttive tecniche impartite dal secondo (rispondenti alle esigenze di mercato da quest'ultimo intercettate), per cui la cosiddetta dipendenza tecnica — da valutarsi caso per caso e in rapporto alla natura della lavorazione in concreto affidata in subfornitura — si pone come il risvolto operativo attraverso il quale normalmente si denota la dipendenza economica, di cui è elemento qualificante e sintomatico. Sul piano concettuale, questo elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale (suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi negoziali) dal subappalto d'opera o di servizi, nel quale il subappaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa e imprenditoriale, ma anche tecnico esecutiva».

Il legislatore ha inoltre precisato, al medesimo comma 2, che costituisce «comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo», sempre che sussistano congiuntamente i seguenti requisiti:

1. L'importo sia singolarmente superiore al 2% dell'importo delle prestazioni affidate o a 100.000 euro.
2. L'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell'importo del contratto da affidare.

E che «l'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del subcontratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati», aggiungendo che «sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto» e che «è altresì fatto obbligo di acquisire autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato».

Il comma 3 elenca poi una serie di attività che, pur comportando l'intervento di terzi, non si configurano come subappalto. Tra queste figurano l'affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi (previa comunicazione alla stazione appaltante), la subfornitura a catalogo di prodotti informatici e le prestazioni rese in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti prima della gara.

Con riferimento all’ultima fattispecie menzionata, la giurisprudenza ha precisato che con «l’attuale formulazione dell’art. 119, comma 3, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023, il Legislatore ha inteso delimitare in maniera espressa l’oggetto del contratto continuativo di cooperazione alle sole prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie, chiarendo i diversi ambiti di utilizzo e la differente finalità di tali forme di collaborazione rispetto al contratto di subappalto», individuando «il discrimen, tra la figura del subappalto e quella dei contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura, non solo nella specificità delle prestazioni, ma anche nella diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto. Le prestazioni alla base dei due contratti sono, infatti, dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con la stazione appaltante, sostituendosi all'affidatario, sicché le prestazioni sono rivolte alla stazione appaltante; nell'altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell'aggiudicatario che le riceve, inserendole nell'organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all'Amministrazione appaltante. I due contratti sono, quindi, diversi quantomeno sul piano funzionale» (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 11.2.2026, n. 681 e Cons. Stato, sez. V, 28.3.2025, n. 2622).

Focus: I limiti al subappalto

Al fine di superare le obiezioni sollevate dall’Unione Europea alla legittimità dell’istituto del subappalto della disciplina nazionale, il nuovo codice del 2023 ha eliminato i limiti quantitativi percentuali generalizzati per il ricorso al subappalto.

Senonché sono tuttora presenti diversi limitazioni, nonché la possibilità per la stazione appaltante di valutare, caso per caso, la sussistenza di specifici presupposti al fine di limitare il possibile ricorso al subappalto da parte degli operatori economici.

Al riguardo, il comma 1 dell'art. 119 sancisce la nullità dell'accordo con cui si affidi a terzi:

• l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate;
• la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente;
• la prevalente esecuzione dei contratti ad alta intensità di manodopera.

Inoltre, il comma 2 dell’art. 119 prevede che «nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre, le stazioni appaltanti, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 104, comma 11, in ragione dell’esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali», pur precisando che è possibile prescindere da tale ultima valutazione quando i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui alla c.d. “white list”.

Focus: Tutela del lavoro

Nel vigente assetto codicistico, la tutela del lavoro costituisce uno degli assi portanti della disciplina del subappalto. L’art. 119 costruisce infatti un sistema di garanzie che opera sia sul piano retributivo e contributivo, sia sul piano della sicurezza, sia ancora sul piano del contratto collettivo applicabile ai lavoratori impiegati nell’esecuzione delle prestazioni subappaltate.

Sotto un primo profilo, il comma 6 prevede che il contraente principale e il subappaltatore siano responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto e che l’aggiudicatario risponda in solido con il subappaltatore per gli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 276/2003.

Il comma 7 rafforza ulteriormente tale presidio, imponendo all’affidatario l’osservanza del trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e territoriali vigenti per il settore e per la zona di esecuzione e rendendolo altresì responsabile in solido dell’osservanza di tali norme da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti.

Il cuore della tutela lavoristica è oggi rappresentato dal comma 12, come modificato dal correttivo del 2024. La norma stabilisce che il subappaltatore debba garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Inoltre, per le prestazioni affidate in subappalto, il subappaltatore è tenuto ad applicare il medesimo contratto collettivo del contraente principale, oppure un contratto collettivo diverso, purché assicuri ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative (nei casi disciplinati dall’art. 11, comma 2-bis, rileva il contratto collettivo ivi individuato).

A tali presidi si aggiungono specifici obblighi documentali e di controllo. Prima dell’inizio dei lavori, l’affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori devono trasmettere alla stazione appaltante la documentazione di avvenuta denuncia agli enti previdenziali, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di sicurezza; per il pagamento delle prestazioni, la stazione appaltante acquisisce d’ufficio il DURC in corso di validità relativo all’affidatario e a tutti i subappaltatori. Inoltre, per contrastare il lavoro sommerso e irregolare, il DURC è comprensivo della verifica della congruità dell’incidenza della manodopera riferita allo specifico contratto affidato.

Sempre nella medesima prospettiva si colloca la regola secondo cui i costi della sicurezza e della manodopera relativi alle prestazioni affidate in subappalto devono essere corrisposti dall’affidatario alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso, con verifica della stazione appaltante sentiti i soggetti tecnici competenti. L’affidatario resta inoltre solidalmente responsabile con il subappaltatore per gli adempimenti di sicurezza gravanti su quest’ultimo. La tutela si completa con l’obbligo di coordinamento dei piani di sicurezza di tutti i subappaltatori operanti in cantiere, posto a carico dell’affidatario o, nei raggruppamenti e nei consorzi, del mandatario.

Infine, i commi 8 e 9 richiamano il meccanismo di intervento in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni o di inadempienza contributiva risultante dal DURC, mentre il comma 11 consente il pagamento diretto del subappaltatore in alcune ipotesi tipizzate, tra cui quella in cui il subcontraente sia una microimpresa o piccola impresa, ovvero in caso di inadempimento dell’appaltatore o su richiesta del subcontraente, se la natura del contratto lo consente. Ne risulta dunque un sistema nel quale la tutela del lavoro non rappresenta un profilo accessorio, ma una condizione strutturale di legittimità dell’intera catena esecutiva.

Focus: Natura e regime dell’autorizzazione

L’autorizzazione della stazione appaltante continua a costituire un elemento essenziale del subappalto nei contratti pubblici. L’art. 119, comma 4, consente infatti all’affidatario di subappaltare opere, lavori, servizi o forniture soltanto previa autorizzazione della stazione appaltante e a condizione che il subappaltatore sia qualificato per le prestazioni da eseguire, non sia colpito da cause di esclusione e in sede di offerta siano state indicate le prestazioni che si intende subappaltare.

La disciplina del procedimento autorizzatorio è completata dai commi 5 e 16.

Il primo impone all’affidatario di trasmettere il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’effettivo inizio delle relative prestazioni, unitamente alla dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza di cause di esclusione e il possesso dei requisiti richiesti; il contratto deve inoltre indicare puntualmente l’ambito operativo del subappalto, sia in termini prestazionali sia economici.

Il comma 16 stabilisce invece che la stazione appaltante rilasci l’autorizzazione entro trenta giorni dalla richiesta, con possibilità di una sola proroga per giustificati motivi, e che, decorso inutilmente tale termine, l’autorizzazione si intende concessa (per i subappalti o cottimi di modesto importo i termini sono ridotti della metà).

Sotto il profilo della natura giuridica, l’autorizzazione non ha funzione meramente formale, ma assolve a un controllo pubblico essenziale sull’assetto soggettivo dell’esecuzione del contratto. La giurisprudenza amministrativa ha infatti ribadito che l’istituto è preordinato a consentire alla stazione appaltante di verificare anticipatamente l’idoneità del subappaltatore e l’assenza di motivi di esclusione, così preservando le esigenze di legalità, affidabilità dell’esecuzione e controllo dell’intera filiera (Cons. Stato, sez. IV, 26.3.2025, n. 2524).

Ne consegue che l’autorizzazione:

• è un presupposto necessario di legittima esecuzione del subappalto;
• ha carattere preventivo e non sanabile ex post;
• è strumentale al controllo dei requisiti soggettivi e oggettivi del subappaltatore;
• in sua assenza, espone il subcontratto alla nullità per contrasto con norma imperativa.

Focus: Subappalto necessario e subappalto facoltativo

Un'importante distinzione all’interno dell’istituto del subappalto deve essere fatta con riferimento al subappalto c.d. facoltativo, da una parte, e quello c.d. necessario dall’altra.

Il subappalto facoltativo rappresenta l'ipotesi standard, in cui l'affidamento a terzi di una parte delle prestazioni è frutto di una libera scelta imprenditoriale dell'appaltatore (Cons. Stato, sez. V, 7.1.2026, n. 99). In questo scenario, il concorrente possiede già in proprio tutti i requisiti di qualificazione necessari per eseguire l'intera commessa, ma decide, per mere ragioni di opportunità o convenienza economica e organizzativa, di demandare una porzione dei lavori o servizi a un'altra impresa, anch'essa qualificata. La dichiarazione di voler ricorrere al subappalto facoltativo, resa in sede di offerta, è generalmente intesa come una "mera riserva", non un impegno vincolante, che lascia all'aggiudicatario la possibilità di eseguire comunque le prestazioni in proprio qualora il subappalto non venga autorizzato dalla stazione appaltante.

Viceversa, «il subappalto necessario si caratterizza per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualificazioni relative alla lavorazioni previste dal bando, sicché il subappalto si configura necessario, perché l’affidamento in subappalto dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazione» (Cons. Stato, sez. V, 7.1.2026, n. 99). La rilevanza di tale istituto è stata accentuata dal decreto correttivo, che, abrogando l’art. 12 del d.l. n. 47/2014, ha reso tutte le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Di conseguenza, l'operatore economico privo della qualificazione per una o più categorie scorporabili deve, a pena di esclusione, dichiarare esplicitamente il ricorso al subappalto necessario o all'avvalimento, senza possibilità di sanatoria postuma tramite soccorso istruttorio (Cons. Stato, sez. V, 22.12.2025, n. 10162). Sicché, il subappalto necessario (anche detto “qualificante”) si configura quando il concorrente è privo dei requisiti di qualificazione per eseguire determinate prestazioni previste dal bando (tipicamente, le lavorazioni rientranti in categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria) e utilizza il subappalto come strumento per "supplire" a tale carenza, legittimando così la propria partecipazione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 7.1.2026 n. 99). In questo caso, quindi, il ricorso al subappalto non è una scelta discrezionale, ma una condizione imposta dal difetto di qualifica del concorrente.

La funzione del subappalto necessario è, pertanto, quella di attestare il possesso di un requisito di partecipazione essenziale. Per questa ragione, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che la volontà di avvalersene debba essere dichiarata in modo chiaro e inequivocabile sin dalla presentazione dell'offerta, all'interno del DGUE (Cons. Stato, sez. V, 22.12.2025, n. 10162). E l'omissione di tale dichiarazione non è dunque considerata una mera irregolarità formale sanabile tramite soccorso istruttorio, costituendo, al contrario, una carenza essenziale dell'offerta che ne determina l'esclusione, poiché ammetterne una sanatoria postuma significherebbe consentire a un operatore di formare un requisito di partecipazione dopo la scadenza dei termini, in palese violazione dei principi di par condicio, autoresponsabilità e trasparenza.

Focus: I R.T.I. e le società consortili

L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina del subappalto è oggi espressamente delineato dall’art. 119, comma 18, il quale stabilisce che le disposizioni dell’articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società, anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili. La stessa disposizione precisa inoltre che il regime del subappalto si applica altresì agli affidamenti con procedura negoziata.

La norma assume particolare rilievo perché chiarisce che la disciplina del subappalto non riguarda soltanto l’appaltatore individuale, ma si estende anche alle forme collettive di partecipazione al mercato, ogniqualvolta la prestazione non venga eseguita direttamente dal soggetto raggruppato o consorziato cui essa sia riconducibile. In tal caso, l’affidamento a terzi non può essere sottratto al controllo pubblicistico imposto dall’art. 119.

Il medesimo comma 18 aggiunge che, ai fini dell’applicazione della disciplina sul subappalto, è consentita, in deroga all’art. 68, comma 15, la costituzione di un’associazione in partecipazione quando l’associante non intenda eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto. La disposizione conferma la volontà del legislatore di ricondurre nell’orbita del controllo tipico del subappalto tutte le ipotesi in cui l’esecuzione delle prestazioni venga demandata a soggetti diversi da quelli che hanno assunto il rapporto con la stazione appaltante.

Focus: Il subappalto a cascata

Uno dei profili maggiormente innovativi della disciplina attuale riguarda il superamento del tradizionale divieto generalizzato di subappalto a cascata, in conformità a quanto previsto dall’art. 71, comma 5, della direttiva 24/2014. L’art. 119, comma 17, non pone invero più un divieto assoluto di ulteriore subappalto, ma, al contrario, consente implicitamente, in linea generale, il subappalto a cascata, limitandosi ad attribuire alla stazione appaltante il potere di indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni che, pur essendo subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto.

Tale limitazione, tuttavia, non è libera né generalizzata. Essa può essere introdotta soltanto in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e dei luoghi di lavoro, di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori, oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. La disposizione richiede dunque una motivazione concreta e collegata alla singola commessa, in linea con l’abbandono di limiti astratti e indiscriminati.

La riforma è stata ulteriormente precisata dal correttivo del 2024, che ha aggiunto al comma 17 l’espressa previsione secondo cui, nel caso in cui l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto sia a sua volta oggetto di ulteriore subappalto, si applicano anche a quest’ultimo le disposizioni previste dall’art. 119 e dalle altre norme del codice in tema di subappalto. Il legislatore ha quindi chiarito che l’ulteriore subappalto non rappresenta una zona franca sottratta ai controlli, ma rimane assoggettato al medesimo regime autorizzatorio, lavoristico e sostanziale che governa il primo subappalto.

Il sistema vigente può dunque essere sintetizzato nei seguenti termini:

• il subappalto a cascata non è più vietato in via generale;
• la stazione appaltante può limitarlo solo per specifiche prestazioni e con adeguata motivazione;
• l’ulteriore subappalto resta assoggettato alle regole del subappalto, comprese quelle in materia di autorizzazione, requisiti, sicurezza e tutela del lavoro.

Focus: Differenze con altri istituti e contratti esclusi

La corretta delimitazione del subappalto richiede di distinguerlo sia da altri istituti contigui, sia dai contratti che il legislatore esclude espressamente dalla sua disciplina.

• a) Cessione del contratto

Il comma 1 dell’art. 119 ribadisce che i soggetti affidatari eseguono in proprio le opere, i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto e stabilisce la nullità della cessione del contratto, facendo salva soltanto l’ipotesi prevista dall’art. 120, comma 1, lettera d). La distinzione è netta: nel subappalto l’appaltatore conserva il rapporto con la stazione appaltante e affida a terzi soltanto l’esecuzione di una parte delle prestazioni; nella cessione del contratto, invece, si determina la sostituzione soggettiva del contraente nel rapporto contrattuale principale.

• b) Avvalimento

Anche la differenza con l’avvalimento resta strutturale: il subappalto si caratterizza per l’esecuzione diretta della prestazione da parte del subappaltatore, con organizzazione dei mezzi e gestione del rischio in proprio, mentre l’avvalimento è istituto destinato a consentire al concorrente di fare affidamento sui requisiti e sulle risorse di un altro soggetto ai fini della partecipazione alla gara e dell’esecuzione in proprio del contratto.

La distinzione, pertanto, si colloca sia sul piano funzionale sia sul piano causale:

• l’avvalimento opera principalmente come strumento di integrazione dei requisiti;
• il subappalto costituisce invece una modalità di esternalizzazione dell’esecuzione.

Tale differenza non viene meno neppure nelle ipotesi di subappalto necessario, nelle quali il subappalto conserva comunque la propria natura esecutiva, pur assolvendo anche a una funzione di copertura del difetto di qualificazione.

• c) Subcontratti non qualificabili come subappalto

L’art. 119, comma 2, distingue il subappalto dai subcontratti che non ne presentano i caratteri sostanziali. Per questi ultimi l’affidatario è tenuto a comunicare alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, il nome del subcontraente, l’importo del subcontratto e l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati, nonché le eventuali modifiche intervenute nel corso del rapporto.

• d) Contratti esclusi

Il comma 3 dell’art. 119 elenca in modo espresso alcune categorie di forniture o servizi che, “per la loro specificità”, non si configurano come attività affidate in subappalto. Si tratta:

• dell’affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, per le quali è richiesta la comunicazione alla stazione appaltante;
• della subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
• dell’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni montani o delle isole minori individuati dalla norma;
• delle prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dell’affidatario in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti anteriormente all’indizione della procedura di gara, da trasmettere alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.

In tutte queste ipotesi il legislatore esclude l’applicazione del regime autorizzatorio proprio del subappalto, pur mantenendo, ove previsto, obblighi di comunicazione o trasmissione documentale.