Regolarità contributiva

Inquadramento

La regolarità contributiva rientra fra i requisiti cd. di ordine generale che devono inderogabilmente fare capo ai soggetti che intendono instaurare un rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione.

Attualmente, la regolarità contributiva viene annoverata tra i motivi di esclusione disciplinati nell'ambito degli artt. 94 e 95, d.lgs. n. 36 del 2023 che, in larga parte, confermano quanto precedentemente disposto dall'art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016.

In particolare, l'art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36 del 2023 conferma l'esclusione automatica dalla gara per l'operatore economico incorso in una violazione grave e definitivamente accertata rispetto agli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. L'art. 95, comma 2, invece, prevede l'esclusione non automatica per l'operatore incorso in una violazione grave ma non definitivamente accertata.

Entrambe le disposizioni, integrate con quanto disposto dall'allegato II.10 al Codice, precisano che – come nel regime precedente – costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui all'art. 8, del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali del 30 gennaio 2015.

Le violazioni si considerano definitivamente accertate quando sono contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione (art. 1, comma 1, allegato II.10). Le violazioni si considerano, invece, non definitivamente accertate quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all'obbligo di pagamento e l'atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati (art. 4, comma 1, allegato II.10) e, comunque, non rilevano se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all'operatore economico non passata in giudicato, sino all'eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa (comma 2).

Inoltre, gli artt. 94, comma 6, e 95, comma 2, confermano che le cause di esclusione non si applicano quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura di gara.

Nonostante la chiarezza delle disposizioni legislative – come detto, in larga parte confermative di quelle previgenti – non sono mancate notevoli incertezze applicative e orientamenti esegetici spesso contrastanti.

La principale causa di tali perplessità operative deriva dal fatto che, pur avendo un imprescindibile rilievo nel campo delle procedure competitive per l'affidamento di contratti pubblici, la regolarità contributiva costituisce un accertamento sintetico di posizioni e di istituti la cui regolamentazione principale si rinviene nell'ordinamento previdenziale, non risultando sempre agevole chiarire la portata e la rilevanza ai fini della partecipazione alle gare di previsioni introdotte in altra sede. A venire in rilievo, in ultima analisi, è la problematica individuazione della funzione della procedura ad evidenza pubblica e, in particolare, se questa debba essere strutturata all'esclusivo fine di individuare l'offerta più competitiva e conveniente o se, invece, possa costituire occasione di tutela anche di interessi diversi rispetto alla libera concorrenza intesa in senso stretto.

Alla luce dell'attuale conformazione della procedura di scelta del contraente, sono molte le ipotesi che potrebbero richiedere il contemperamento del profilo competitivo con interessi diversi: si pensi, a mero titolo esemplificativo, alla tutela dei lavoratori, in relazione alla regolarità contributiva, alla cd. clausola sociale o all'annoso tema degli oneri della sicurezza; oppure alla prevenzione della corruzione e delle infiltrazioni della criminalità, in relazione ai protocolli di legalità o ai patti di integrità.

La disciplina nazionale recata dal Codice dei contratti costituisce ovviamente il recepimento delle prescrizioni della direttiva 2014/24/UE, il cui art. 57, comma 2, dispone che «un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se l'amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza del fatto che l'operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali». Sul punto, giova porre in evidenza come la nuova disciplina europea della regolarità contributiva sia particolarmente rigida, soprattutto se raffrontata con quella previgente: infatti, mentre l'art. 45, par. 2, Direttiva n. 18/2004 annoverava la situazione di irregolarità fra le cause di esclusione facoltative, l'attuale disciplina la qualifica alla stregua di un motivo di esclusione obbligatorio, in relazione al quale, peraltro, non operano i significativi aspetti di flessibilità introdotti dalla direttiva che, al considerando n. 101, prevede che «nell'applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità» e, all'art. 57, comma 6, dispone che «un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 4 (non quindi al par. 2 ove è disciplinata la regolarità contributiva, ndr) può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l'esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l'operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d'appalto».

Le violazioni contributive rilevanti e la competenza ad accertare la regolarità contributiva

Come sopra accennato, non tutte le violazioni in materia contributiva danno luogo all'esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica ma solo quelle che la legge considera “gravi”.

In passato si era posto il problema relativo all'individuazione dell'autorità competente ad accertare la regolarità contributiva e, in particolare, se ciò spetti unicamente agli Enti previdenziali o se, invece, residui una qualche forma di discrezionalità in capo alla singola Stazione appaltante procedente.

Tale dibattito ha trovato autorevole definizione con l'intervento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza 4 maggio 2012, n. 8, ha affermato che la valutazione di gravità o meno dell'infrazione è riservata agli enti previdenziali: «invero, se la violazione è ritenuta non grave, il d.u.r.c. viene rilasciato con esito positivo, il contrario accade se la violazione è ritenuta grave.

In particolare, il Supremo Consesso ha chiarito come «la valutazione compiuta dagli enti previdenziali sia vincolante per le stazioni appaltanti e precluda, ad esse, una valutazione autonoma».

Tanto, alla luce delle seguenti considerazioni:

a) gli enti previdenziali sono istituzionalmente e specificamente competenti a valutare la gravità o meno delle violazioni previdenziali;

b) il d.u.r.c. è il documento pubblico che certifica in modo ufficiale la sussistenza o meno della regolarità contributiva, da ascrivere al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell'art. 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso;

c) le stazioni appaltanti non sono gli enti istituzionalmente e specificamente competenti a valutare la gravità o meno delle violazioni previdenziali;

d) il codice dei contratti pubblici deve essere letto e interpretato non in una logica di separatezza e autonomia, ma come una parte dell'ordinamento nel suo complesso, e nell'ambito dell'ordinamento giuridico la nozione di “violazione previdenziale grave” non può che essere unitaria e uniforme, e rimessa all'autorità preposta al rispetto delle norme previdenziali; pertanto, l'art. 38, comma 1, lett. i), laddove menziona le “violazioni gravi” delle norme previdenziali, intende riferirsi alla nozione di “violazione previdenziale grave” esistente nell'ambito dell'ordinamento giuridico, e in particolare nello specifico settore previdenziale;

e) ne consegue che le stazioni appaltanti non hanno né la competenza né il potere di valutare caso per caso la gravità della violazione previdenziale, ma devono attenersi alle valutazioni dei competenti enti previdenziali.

Di talché, ai fini della legittima partecipazione a una procedura ad evidenza pubblica, la sussistenza del requisito di regolarità contributiva deve essere accertata ricorrendo alla specifica disciplina dettata dall'ordinamento previdenziale, attualmente recata dal d.m. 30 gennaio 2015 («Semplificazioni in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva», pubblicato nella G.U. del 1° gennaio 2015, n. 125) adottato dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali di concerto con il Ministro dell'Economia e delle Finanze e quello per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione in attuazione dell'art. 4, d.l. 20 marzo 2014, n. 34, convertito con modificazioni dalla l. 16 maggio 2014, n. 78.

È noto, infatti, che l'art. 4, d.l. n. 34 del 2014 ha previsto nuove modalità di verifica della regolarità contributiva, disponendo che chiunque vi abbia interesse, compresa la medesima impresa, verifica con modalità esclusivamente telematiche ed in tempo reale la regolarità contributiva nei confronti dell'INPS, dell'INAIL e, per le imprese tenute ad applicare i contratti del settore dell'edilizia, nei confronti delle Casse edili. La risultanza di tale interrogazione ha validità di 120 giorni dalla data di acquisizione e sostituisce ad ogni effetto il DURC, ovunque previsto, fatta eccezione per alcune particolari ipotesi di esclusione individuate nell'art. 9 del decreto.

Inoltre, l'art. 4, comma 3, chiarisce che tale interrogazione assolve all'obbligo di verificare la sussistenza del requisito in questione presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici istituita presso l'Autorità.

Particolarmente significativo a fini sistematici, peraltro, è l'ultimo periodo della norma appena richiamata, secondo cui «dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 2, sono inoltre abrogate tutte le disposizioni di legge incompatibili con i contenuti del presente articolo».

Con riferimento al valore dell'attestazione sintetizzata nel DURC e alle relative modalità di acquisizione, l'art. 1, comma 2, dell'allegato II.10 dispone che «si considera mezzo di prova, con riferimento ai contributi previdenziali e assistenziali, il documento unico di regolarità contributiva acquisito dalle stazioni appaltanti tramite accesso alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici».

Le caratteristiche appena menzionate del DURC, quale sintesi della verifica condotta dagli istituti previdenziali, ha rilevanti ricadute in merito alle valutazioni che spettano alla stazione appaltante per l'accertamento della regolarità contributiva.

Anche recentemente l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ribadito il principio per cui, quanto alla prova circa la sussistenza del requisito e ai fini degli accertamenti richiesti al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni rese dal concorrente in sede di gara, «i certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti» (Cons. Stato, Ad. Plen., 24 aprile 2024, n. 7).

Quanto al regime sostanziale del requisito di ammissione, la medesima sentenza dell'Adunanza Plenaria appena citata ha ribadito altresì che, come tutti i requisiti di ordine generale, la situazione di regolarità contributiva deve permanere «a partire dal momento della presentazione dell'offerta e sino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale (ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2022, n. 3439; 12 febbraio 2018, n. 856; Cons. Stato, sez. IV, 1° aprile 2019, n. 2113)» e da ciò «discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all'intero periodo (Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; Cons. Stato, 25 febbraio 2014, n. 10; Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2015, n. 2231; Cons. Stato, sez. III, 10 novembre 2021, n. 7482)» (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/2024, cit.).

La gravità della violazione

Per quanto riguarda il requisito della gravità, lo stesso Codice dei contratti pubblici rinvia alla disciplina previdenziale, disponendo che «costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015 […] ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale» (artt. 1, comma 1, e 3, allegato II.10).

Al riguardo, deve quindi farsi riferimento all'art. 3, comma 3, d.m. 30 gennaio 2015, secondo cui «la regolarità sussiste, inoltre, in presenza di uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascuna Gestione nella quale l'omissione si è determinata che risulti pari o inferiore ad Euro 150,00 comprensivi di eventuali accessori di legge».

Ai fini del presupposto della gravità, dunque, il riferimento determinante è la valutazione operata in sede regolamentare ove si introduce, come detto, un margine di tolleranza pari a € 150,00, con la conseguenza che tutte le pendenze di importo maggiore comporteranno il superamento della soglia di gravità.

La definitività dell'accertamento

In continuità rispetto all'art. 80, d.lgs. 50 del 2016, il nuovo Codice dei contratti scinde, in termini di conseguenze, la violazione grave e definitivamente accertata da quella – parimenti grave ma – non definitivamente accertata. La diversità della fattispecie incide sulla doverosità dell'esclusione, automatica nel primo caso e non automatica nel secondo, e naturalmente sull'ampiezza dello spettro valutativo e dell'onere motivazionale richiesti alla Stazione appaltante.

Come anticipato nel paragrafo di inquadramento, le violazioni si considerano definitivamente accertate quando sono contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione (art. 1, comma 1, allegato II.10). Le violazioni si considerano, invece, non definitivamente accertate quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all'obbligo di pagamento e l'atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati (art. 4, comma 1, allegato II.10) e, comunque, non rilevano se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all'operatore.

Il d.m. 30 gennaio 2015 prevede disposizioni particolarmente rilevanti anche in ordine al profilo in trattazione disponendo, all'art. 3, comma 2, che la regolarità sussiste comunque in caso di:

a) rateizzazioni concesse dall'INPS, dall'INAIL o dalle Casse edili ovvero dagli Agenti della riscossione sulla base delle disposizioni di legge e dei rispettivi regolamenti;

b) sospensione dei pagamenti in forza di disposizioni legislative;

c) crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione per la quale sia stato verificato il credito, nelle forme previste dalla legge o dalle disposizioni emanate dagli Enti preposti alla verifica e che sia stata accettata dai medesimi Enti;

d) crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso amministrativo sino alla decisione che respinge il ricorso;

e) crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso giudiziario sino al passaggio in giudicato della sentenza, salva l'ipotesi cui all'art. 24, comma 3, d.lgs. 26 febbraio 1999, n. 46;

f) crediti affidati per il recupero agli Agenti della riscossione per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella di pagamento o dell'avviso di addebito a seguito di ricorso giudiziario.

Come è stato chiarito in giurisprudenza, «ai fini della valutazione della definitività dell'accertamento occorre che al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara: (i) sia spirato il termine per l'impugnazione dell'atto di accertamento in sede amministrativa, o il relativo ricorso amministrativo sia stato respinto con provvedimento definitivo, e (ii) non sia stato proposto ricorso giurisdizionale (senza che una proposizione solo successiva del ricorso giurisdizionale possa valere ad infirmare l'efficacia preclusiva del d.u.r.c. negativo) (Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2010, n. 4511; Cons. Stato, sez. VI, 27 febbraio 2008 n. 716)» (Cons. Stato, sez. V, 16 settembre 2011, n. 5194).

Tale principio è stato ribadito anche successivamente da Cons. Stato, sez. IV, 21 dicembre 2015, n. 5802, secondo cui «il concetto di definitività nell'ambito delle gare pubbliche va fotografato al momento della scadenza del termine di presentazione dell'offerta, nel senso che dubbi sulla debenza devono sussistere a quel momento, oppure a quella data deve risultare accolta una istanza di rateizzazione, ovvero deve essere stato presentato e risultare ancora pendente un ricorso amministrativo (se previsto) e/o giurisdizionale». Con la conseguenza che non può valere a sanatoria della situazione di inerzia la mera pendenza del termine di contestazione giudiziale della contestata irregolarità, laddove il gravame giurisdizionale sia stato presentato solo in una data successiva al momento storico (quello costituito dal termine finale di presentazione dell'offerta) in cui l'impugnativa giudiziale avrebbe potuto e dovuto essere proposta, di guisa che il DURC negativo reso alla data della relativa verifica deve ritenersi, in relazione alla specificità della vicenda, come snodatasi secondo i fatti succedutisi, definitivo. In tale prospettiva, opinare diversamente significherebbe rimettere alla mera volontà dell'interessato la gestione di una azione che ha effetti sull'attività di conduzione della gara da parte della stazione appaltante (si pensi ai tempi di gestione dell'iter procedurale) e soprattutto incide negativamente sulla par condicio degli offerenti».

Regolarizzazione del debito contributivo e procedure di gara

Un profilo che, soprattutto in passato, si era rivelato particolarmente controverso attiene alla compatibilità con l'iter e con le funzioni della procedura ad evidenza pubblica della possibilità per l'interessato di avvalersi dell'istituto della regolarizzazione del debito contributivo previsto dall'ordinamento previdenziale.

Per una dettagliata disamina delle varie tesi esposte in giurisprudenza si rinvia allo specifico contributo pubblicato nel presente Portale (M. Nunziata, La controversa ammissibilità della regolarizzazione del debito contributivo ai fini della partecipazione alle procedure di gara, ne l'Amministrativista.it), ritenendo comunque utile proporre in questa sede una sintesi schematica dei principali punti di approdo, precisando che la questione ha trovato ormai autorevole definizione a seguito delle sentenze dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6.

La Corte di Giustizia si pronuncia su alcune rilevanti questioni

La particolare complessità del quadro interpretativo sopra delineato ha comportato la rimessione di importanti questioni esegetiche in tema di regolarità contributiva alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea.

Al Giudice europeo, in particolare, è stata posta la seguente questione interpretativa: «se l'art. 45, direttiva 18/2004, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli artt. 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell'ambito di una procedura d'appalto sopra soglia, consenta la richiesta d'ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall'operatore economico - il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità - e comunque non più sussistente al momento dell'aggiudicazione o della verifica d'ufficio» (Cons. Stato, sez. IV, 11 marzo 2015, n. 1236).

In sintesi, sono tre gli aspetti centrali che in questa sede si intendono porre in evidenza.

Il primo attiene alle modalità di accertamento del requisito in questione. L'ordinanza ricorda come l'art. 45, direttiva 2004/18/CE individui, al paragrafo 1, alcune ipotesi che “devono” necessariamente comportare l'esclusione dalle gare nonché, al paragrafo 2, alcune altre e meno allarmanti ipotesi (quale il difetto del requisito di regolarità contributiva) che “possono” comportare l'esclusione. Le differenze tra le due fattispecie sono rilevantissime, in quanto, ove ricorrano cause di obbligatoria esclusione, è consentita la verifica d'ufficio mentre, ove ricorrano cause di facoltativa esclusione, le stazioni appaltanti devono limitarsi ad “accettare” le certificazioni prodotte dai partecipanti.

Ciò significa, con riguardo all'ipotesi dell'esclusione facoltativa che in questa sede rileva, che le stazioni appaltanti, a mente della direttiva 2004/18/CE, e contrariamente a quanto previsto dall'ordinamento italiano, non possono richiedere esse stesse il DURC in luogo dell'operatore interessato ma possono al più pretendere che il candidato alleghi all'atto della domanda il DURC in corso di validità, ovvero che lo produca prima dell'aggiudicazione.

L'ordinanza di rimessione chiarisce che, nell'ordinamento italiano, la questione appena delineata non è di mero dettaglio poiché, l'aver previsto una richiesta d'ufficio del DURC, e l'avere posto a base dell'obbligatoria esclusione il certificato negativo acquisito d'ufficio in relazione a date pregresse (ossia la data di partecipazione), consente che possano emergere inadempienze contributive, non conosciute dall'operatore economico (il quale fa affidamento sulla validità trimestrale del DURC positivo ad egli rilasciato) o addirittura medio tempore sanate. Se invece le stazioni appaltanti si limitassero ad “accettare” l'allegazione del DURC da parte dei concorrenti – così come previsto dalla direttiva – una tale anomalia non verrebbe mai in rilievo, atteso che, anche ove sopravvenissero ipotesi di inadempienza contributiva, gli istituti previdenziali, ai sensi dell'art. 7, d.m. 24 ottobre 2007 e dell'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013, avrebbero l'obbligo di preavvisare il richiedente, dandogli possibilità di regolarizzazione nei successivi 15 giorni. Ergo, se l'operatore economico regolarizza la sua posizione, otterrà e potrà produrre una certificazione nuovamente positiva e non ostativa. L'inadempienza solo “storica” non avrebbe cioè modo di venire in rilievo, ad eccezione dei casi in cui il concorrente si rifiuti di regolarizzare.

In conclusione, secondo l'ordinanza in rassegna, l'avere previsto un sistema che richiede sempre il controllo d'ufficio e storico della regolarità contributiva, senza possibilità di regolarizzazione in corso di gara, contrasta con la ratio ed il tenore del citato art. 45 della direttiva.

Di particolare interesse è anche un ulteriore profilo affrontato dall'ordinanza di rimessione laddove si ribadisce come l'ordinamento italiano oggi ammetta che un'impresa semplicemente in ritardo nel pagamento di un pur modesto debito contributivo al tempo della scadenza del termine per la presentazione della domanda, sia automaticamente ed inderogabilmente esclusa dalla procedura, anche se l'irregolarità è stata subito dopo sanata ed è quindi insussistente al momento dell'aggiudicazione, o è comunque tale da non configurare profili dolosi o colposi che possano considerarsi plausibile indice di inaffidabilità o immoralità. Ciò in quanto la “fotografia” scattata dall'istituto previdenziale al tempo della partecipazione, vincola la stazione appaltante ad escludere l'offerente se da esse emerge un'irregolarità, persino ove quest'ultima non sia più attuale, e non sia oggettivamente idonea ad inficiare o compromettere l'affidabilità e la correttezza dell'impresa, ad esempio perché, nelle more, l'impresa ha sanato la propria pendenza.

Secondo il Consiglio di Stato, l'effetto è che a causa di siffatte irregolarità (esistenti solo sul piano storico e non più significative all'attualità), la stazione appaltante finisce per privarsi della migliore offerta sul piano del prezzo o del rapporto qualità prezzo ed è vincolata ad aggiudicare l'appalto – e la connessa occasione economica – all'impresa che segue in graduatoria, con ciò: a) sprecando risorse economiche, o meglio, non cogliendo occasioni di possibile risparmio, in violazione dei più generali principi di economicità che hanno da sempre ispirato la legislazione italiana ed in particolare la legge di contabilità di Stato, ben prima del coordinamento comunitario; b) attribuendo l'occasione di guadagno – in violazione del principio di concorrenza nella sua pura accezione economica – non già all'imprenditore che ha formulato la migliore delle offerte in termini di prezzo o di qualità/prezzo, bensì a quello che, pur avendo offerto un prezzo più alto o una qualità più bassa, ha avuto l'accortezza di verificare per tempo la posizione contributiva propria e dei suoi partner commerciali, eventualmente regolarizzandola prima della partecipazione alla gara.

Quest'ultima considerazione è la prova dell'esistenza di un paradosso nell'ordinamento italiano: una violazione od una serie di violazioni gravissime – in tesi idonee a minare l'affidabilità dell'impresa e la prognosi circa la sua futura condotta – purché sanate prima della presentazione della domanda, non hanno alcun rilievo o conseguenza rispetto alla procedura di gara ed alla valutazione della stazione appaltante in punto di affidabilità e correttezza del futuro contraente; una piccola ed unica violazione, od un semplice ritardo, comunque regolarizzato prima dell'aggiudicazione, ma dopo la presentazione dell'offerta, mina l'affidabilità dell'impresa al punto da imporne ineluttabilmente l'esclusione.

Il terzo profilo da porre in rilievo è quello relativo alle conseguenze dell'assenza di un autonomo margine valutativo in capo alla Stazione appaltante, tenuta ad escludere il concorrente ove le risultanze degli accertamenti compiuti dagli Enti previdenziali siano di segno negativo.

Secondo l'ordinanza di rimessione, il principio di concorrenza non dovrebbe limitarsi alla meccanica parità di trattamento procedimentale ma dovrebbe consentire la più ampia ed utile partecipazione delle imprese interessate, consentendo alle stesse di dimostrare, all'atto della presentazione della propria candidatura, la serietà ed affidabilità che ha caratterizzato il proprio comportamento fiscale e contributivo, salva in ogni caso la verifica, in regime di piena trasparenza ed in contraddittorio con gli altri aspiranti, da parte del committente pubblico. L'autonomia valutativa della stazione, ineliminabile al fine di comprendere e decidere in aderenza al caso concreto, non dovrebbe essere a priori stigmatizzata come fonte di arbitrarie scelte ed abusi – come il legislatore lascia implicitamente intendere – ma piuttosto disciplinata ed organizzata in modo da essere sempre informata ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, oltre che di trasparenza nel procedimento e correttezza nel metodo, sindacabili dall'autorità giudiziaria. Così intesa, essa porrebbe il committente pubblico in grado di “ragionare” e di comportarsi come un operatore economico dotato di razionalità economica, sia pur illuminato da principi e criteri a salvaguardia della trasparenza o di altri interessi pubblici rilevanti; mentre l'avere eliminato l'autonomia valutativa potrebbe avere minato la sostanza economica del principio di concorrenza.

Del resto, tale impostazione, già in nuce presente nella direttiva 2004/18/CE, sembra essere sviluppata ed esplicitata proprio dal legislatore dell'Unione, il quale al considerando n. 101 della direttiva 2014/24/CE ritiene che «nell'applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità», nonché all'art. 57 comma 6 della medesima direttiva espressamente prevede che «un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 (ndr situazioni che determinerebbero l'esclusione) può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l'esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l'operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d'appalto».

La questione pregiudiziale è stata affrontata dai Giudici europei con la sentenza
Corte giust. comm. UE, sez. IX, 10 novembre 2016, causa C-199/15 che ha aderito alla tesi più rigida e garantista.

Quanto alla prima questione, la Corte di Giustizia ha rilevato che l'art. 45, paragrafo 2, lettera e), della direttiva 2004/18 consente agli Stati membri di escludere dalla partecipazione a un appalto pubblico ogni operatore economico che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e che, inoltre, in forza dell'articolo 45, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, le amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente che attesta che l'operatore economico non si trova nella situazione di cui al citato paragrafo 2, lettera e), un certificato rilasciato dall'autorità competente dello Stato membro in questione e da cui risulti che tali requisiti sono soddisfatti. Pertanto, la Corte ha escluso che dalla formulazione delle suddette disposizioni si evinca un incondizionato divieto per le autorità competenti di richiedere d'ufficio agli istituti previdenziali il certificato prescritto. Sotto un altro profilo, la Corte ha poi precisato che poco importa che l'operatore economico non sia stato preavvisato di una siffatta irregolarità, purché abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l'istituto competente.

In definitiva, secondo la Corte di giustizia, l'articolo 45 della direttiva 2004/18 non osta a una normativa nazionale che obbliga le amministrazioni aggiudicatrici a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d'ufficio dall'amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d'appalto, escludendo così ogni margine di discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo.

DURC e sindacato del Giudice amministrativo

Un profilo particolarmente delicato – con riflessi importanti sulla tutela giurisdizionale relativa ai provvedimenti amministrativi connessi all'accertamento del requisito della regolarità contributiva – attiene alla possibilità per il Giudice amministrativo di estendere il proprio sindacato anche alle risultanze del DURC posto a fondamento delle determinazioni delle Stazioni appaltanti.

Sul punto, soprattutto in passato, si sono contese il campo due tesi che rispecchiano la diversa soluzione alla questione relativa alla natura del DURC e, soprattutto, alla permanenza o meno, in capo alla Stazione appaltante, di un autonomo margine valutativo in ordine alle risultanze contenute nel documento emesso dagli Enti previdenziali.

Secondo un primo orientamento, poiché la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante ma si desume dalla disciplina previdenziale, la verifica della regolarità contributiva è demandata in via esclusiva agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto. Sulla scorta di tale premessa, questo secondo orientamento giunge a dichiarare l'assenza di giurisdizione amministrativa sulle risultanze contenute nel DURC, atteso che gli eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all'esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria. Infatti, ciò che forma oggetto di valutazione ai fini del rilascio del certificato è la regolarità dei versamenti ed in questo ambito ciò che viene in rilievo non è certo un rapporto pubblicistico, bensì un rapporto obbligatorio previdenziale di natura privatistica. In altri termini, il rapporto sostanziale di cui il DURC è mera attestazione si consuma interamente in ambito privatistico, senza che su di esso vengano ad incidere direttamente o indirettamente poteri pubblicistici, per cui il sindacato sullo stesso esula dall'ambito della giurisdizione, ancorché esclusiva, di cui è titolare il giudice amministrativo in materia di appalti (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2015, n. 1321; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682).

Un ulteriore orientamento riconosce la sindacabilità incidentale del DURC da parte del Giudice amministrativo (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 1° marzo 2016, n. 313). Si ritiene in particolare che, per quanto, sotto il profilo soggettivo, le Casse Edili appartengano alla categoria delle associazioni non riconosciute ex art. 36 c.c. (le quali, nell'esercizio delle loro funzioni tipiche, non emanano provvedimenti impugnabili in sede di giurisdizione amministrativa) e, sotto il profilo oggettivo, il DURC si sostanzi in una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, il Giudice amministrativo ben può verificare quale sia, ovvero quale debba essere, il contenuto del DURC, quando esso sia stato posto a base di un provvedimento, emesso nel corso di una procedura ad evidenza pubblica. Ciò in quanto l'accertamento in ordine alla regolarità contributiva costituisce l'oggetto di una specifica attività valutativa dell'amministrazione sulla sussistenza della regolarità del rapporto previdenziale: l'interessato ben può dedurre la sussistenza di profili di eccesso di potere per erroneità dei presupposti, quando contesti le conclusioni cui è giunta l'amministrazione all'esito di tale attività valutativa.

In tale contesto, il Giudice amministrativo verifica se effettivamente sussista il presupposto e compie un accertamento di carattere meramente incidentale ex art. 8 cod. proc. amm., privo di efficacia di giudicato sulla regolarità del rapporto previdenziale, ma che ha rilievo nell'ambito del giudizio di impugnazione avente per oggetto gli atti di gara. Ciò proprio in base alla considerazione che la produzione della certificazione, attestante la regolarità contributiva dell'impresa partecipante alla gara di appalto, costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell'ammissione alla gara, sicché il giudice amministrativo ben può verificare la regolarità di tale certificazione (Cass., sez. un., 9 febbraio 2011, n. 3169).

È questo l'orientamento che attualmente sembra essersi consolidato. Infatti, come chiarito anche dall'Adunanza Plenaria, «per quanto riguarda la certificazione rilasciata dall'Agenzia delle Entrate, ovvero dagli enti previdenziali e assistenziali (DURC), per la consolidata giurisprudenza compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell'ambito del giudizio relativo all'affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; Cons. Stato, sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; Cons. Stato, 26 aprile 2021, n. 3366; Cons. Stato, 14 giugno 2019, n. 4023)» (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/2024, cit.).

In altri termini, poiché il DURC viene in rilievo dinanzi al giudice amministrativo alla stregua di documento probatorio del requisito di partecipazione alla gara, «la sua regolarità può dunque essere oggetto di accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo al fine di verificare l'esistenza o meno del requisito di partecipazione ove detta questione gli sia sottoposta come vizio di legittimità del provvedimento (nel caso, di esclusione dalla gara) impugnato (in termini, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2019, n. 4023). In altra prospettiva, l'accertamento inerente la regolarità del durc (atto interno della fase di verifica dei requisiti di ordine generale dichiarati dall'operatore partecipante ad una gara) è in via incidentale, e cioè privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale (Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, nn. 3384 e 3385)». Naturalmente, in tale prospettiva, «l'accertamento incidentale sulla regolarità del rapporto previdenziale ha efficacia esclusivamente in relazione alla controversia concernente gli atti di gara e non esplica i propri effetti nei rapporti tra l'ente previdenziale e l'operatore coinvolto (Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2017, n. 777)» (cfr., per tutte le citazioni, Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2024, n. 7260).