Le modalità di attribuzione del punteggio nell'offerta economicamente più vantaggiosa

Rientra nella sfera di discrezionalità della stazione appaltante la determinazione delle modalità di attribuzione del punteggio in relazione a ciascun elemento di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e dei criteri per la relativa ponderazione, purché non manifestamente irragionevoli e fissati preventivamente in maniera chiara ed obiettiva, nonché tali da assicurare la consapevolezza della partecipazione.

Una stazione appaltante bandiva una pubblica gara, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento dell'appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori per la realizzazione di una tratta ferroviaria. Un operatore economico, classificatosi al secondo posto, proponeva ricorso al TAR Campania, lamentando l'illegittimità della formula matematica contenuta nella lex specialis, in quanto tale formula, basata sulla normalizzazione dei prezzi complessivi offerti anziché sui ribassi, avrebbe avuto l'effetto di svilire enormemente, se non quasi di annullare, la componente quantitativa (segnatamente quella quantitativo-economica) dell'offerta complessivamente formulata dal concorrente, a vantaggio della componente qualitativa (offerta tecnica), riducendo enormemente il range dei punteggi conseguibili per l'elemento prezzo.

La questione giuridica sottesa al caso di specie riguarda:

• in primo luogo la discrezionalità della stazione appaltante nella determinazione delle modalità di attribuzione del punteggio in relazione a ciascun elemento di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e dei criteri per la relativa ponderazione;
• in secondo luogo, la legittimità della scelta della stazione appaltante di assicurare, nella valutazione complessiva dell'offerta, una prevalenza anche netta al valore ponderale espresso dall'offerta tecnica, e quindi i parametri di sindacabilità di atti espressione di discrezionalità tecnica, quali la determinazione di formule matematiche, parametri e punteggi.

Di recente è tornato sull'argomento il TAR Campania, Napoli, con la sentenza 26 ottobre 2017, n. 5038. Nel caso di specie, i giudici hanno ribadito che la scelta del peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell'offerta è rimessa alla discrezionalità dell'Amministrazione in relazione alle peculiarità specifiche dell'appalto. In particolare, il Collegio ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante di assicurare, nella valutazione complessiva dell'offerta, una prevalenza anche netta al valore ponderale espresso dall'offerta tecnica, in quanto ragionevole e giustificata sulla base dell'oggetto dell'appalto (progettazione esecutiva e realizzazione di una tratta ferroviaria) caratterizzato da una spiccata qualificazione di natura tecnica e tecnologica.

Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, a differenza del criterio del prezzo più basso, costituisce un sistema composito in cui l'elemento quantitativo si aggiunge a quello qualitativo. Infatti esso si basa su una pluralità di elementi diversi ed ulteriori rispetto al prezzo, come i tempi di esecuzione, il termine o le modalità di consegna, qualità, carattere estetico, pregio tecnico, caratteristiche ambientali etc., che possono variare in relazione alla natura dell'intervento.

Come indicato da autorevole dottrina (cfr. F.G. Scoca, Diritto Amministrativo, Torino 2014) si tratta di "elementi di scelta dell'offerta che devono essere dosati in relazione alle esigenze da soddisfare", la cui ponderazione è rimessa ai poteri discrezionali dell'amministrazione in base alle caratteristiche specifiche del contratto e delle relative prestazioni (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2006, n. 5100). In altre parole, la stazione appaltante è chiamata,"in base alle peculiarità dell'appalto e quindi dell'importanza che assumono i diversi elementi di valutazione, a stabilire l'incidenza di ciascuna componente d'offerta"(cfr. W. Toniati, D. Gregori, Le gare con l'offerta economicamente più vantaggiosa, Collana Urbanistica e Appalti, diretta da F. Caringella e G. De Marzio, Milano 2007, p. 78).

D'altra parte, anche la giurisprudenza ha evidenziato più volte come il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa si caratterizzi per l'ampia discrezionalità di cui gode l'Amministrazione nel determinare i relativi parametri e punteggi. In particolare, la scelta operata dall'Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi e agli eventuali sub-criteri e sub-pesi, specificamente indicati nella lex specialis, è espressione dell'ampia discrezionalità che la legge le ha attribuito per meglio perseguire l'interesse pubblico, così che tale scelta sfugge al sindacato di legittimità (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 8 aprile 2014, n. 1668; Cons. St., Sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5714; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 11 gennaio 2007, n. 128; TAR Lazio, Sez. III-ter, 8 novembre 2004, n. 12648; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 12 maggio 2004, n. 1648).

Quanto alla scelta del punteggio da assegnare a ciascun criterio, ovverosia all'utilità che il singolo elemento di valutazione riveste in concreto per la stazione appaltante rispetto alla totalità degli elementi di valutazione dell'offerta, la discrezionalità dell'Amministrazione trova, secondo la giurisprudenza (cfr. Cons. St., Sez. V, 18 giugno 2015, n. 3105; TAR Emilia Romagna, Sez. I, 30 marzo 2015, n. 328; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 26 gennaio 2009, n. 630), un unico limite nella "manifesta irragionevolezza o illogicità" della distribuzione dei punteggi rispetto allo scopo dell'intervento (per esempio ove venga assegnato ad uno dei criteri di valutazione un peso talmente elevato da rendere praticamente superflui tutti gli altri, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, n. 28; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 13 novembre 2008, n. 10141) ovvero nel "palese travisamento dei presupposti di fatto" (cfr. Cons. St., Sez. V, 10 gennaio 2013, n. 88; Cons. St., Sez. VI, 4 settembre 2006, n. 5100).

Già l'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (cfr. Determinazione 24 novembre 2011, n. 7 e Quaderno Il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dicembre 2011) ha affermato che la determinazione dei criteri di valutazione e la ponderazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa "sono rimesse alla valutazione discrezionale della stazione appaltante", e devono essere effettuate tenendo conto della distinzione tra criteri di valutazione e parametri di ponderazione. I primi (merito tecnico, caratteristiche qualitative, prezzo, tempo) sono criteri variabili secondo il contratto che in seguito si trasfondono in punteggi numerici, cioè in parametri di ponderazione; i secondi, invece, sono dati numerici tesi a garantire un corretto rapporto prezzo/qualità.

Quanto al tema del rapporto tra componenti qualitativa e quantitativa delle offerte, l'Autorità, nella Determinazione 24 novembre 2011n. 7, ha specificato che l'impostazione corretta tra il peso dei criteri qualitativi e quello dei criteri quantitativi, deve essere, nei riguardi del peso complessivo, in rapporto di prevalenza a favore dei criteri qualitativi rispetto ai criteri quantitativi, al fine di non frustrare la ratio stessa dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che postula l'ottimale ponderazione del rapporto qualità/prezzo.

La giurisprudenza (cfr. Cons. St., Sez. VI, 4 settembre 2006, n. 5100) ha ritenuto che «nella vigente normativa (il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, n.d.r.) non viene chiarito ex ante se debba avere un peso maggiore il prezzo rispetto ad altri elementi qualitativi. Inoltre spetta al bando di gara stabilire, di volta in volta, il peso di ciascuna componente l'offerta e dunque il relativo punteggio per il prezzo e per gli altri elementi» (cfr. W. Toniati, D. Gregori,op. ult. cit., p. 78).

Infatti, unico vincolo posto dal legislatore con il vecchio codice dei contratti pubblici e a livello di ordinamento comunitario, era che tanto il prezzo quanto gli aspetti di carattere qualitativo dell'offerta fossero oggetto di valutazione, atteso che l'aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, anche nel Considerando n. 46 Direttiva n. 2004/18/CEE del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori servizi e forniture, era (ed è tutt'ora) ritenuta quella che tende a garantire il miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, all'art. 95, rubricato «Criteri di aggiudicazione dell'appalto», quanto ai criteri di valutazione e ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, si limitava a richiedere una forcella con uno scarto tra minimo e massimo "adeguato".

La Commissione speciale del Consiglio di Stato nel proprio Parere sulle modifiche previste dallo schema di decreto correttivo all'art. 95 nuovo Codice dei contratti pubblici, evidenziava che il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, anche se idoneo a garantire meglio la valutazione del profilo qualitativo e ad evitare una competizione limitata ad una mera riduzione dei costi, comporta tuttavia un appesantimento della procedura ed un ampliamento degli spazi discrezionali riconosciuti alla stazione appaltante.

Il decreto "correttivo" al d.lgs. n. 50 del 2016, approvato con d.lgs. 20 aprile 2017, n. 56, ha introdotto un comma 10-bis all'art. 95 del d.lgs. n. 50/2016, recependo le indicazioni della Commissione speciale del Consiglio di Stato. Tale nuovo comma prevede che la stazione appaltante, per assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, deve valorizzare gli elementi qualitativi dell'offerta ed individuare criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici, stabilendo a tal fine un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento.

Per un inquadramento generale sui criteri di aggiudicazione si v. L. Griselli, Criteri di aggiudicazione, in lamministrativista.it; sul tema del rapporto tra componenti qualitativa e quantitativa delle offerte si v.E. Soprano, Le novità in materia di procedure di affidamento e criteri di aggiudicazione, in M.A. Sandulli – M. Lipari – F. Cardarelli (a cura di), Il correttivo al codice dei contratti pubblici, Giuffrè, 2017, pp. 91 ss.;