Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 71 bis - Effetti dell'istanza di prelievo 1

L'istanza di prelievo quale rimedio preventivo in caso di violazione del termine ragionevole del processo

Il contenuto dell'art. 71-bis va letto unitamente alle correlate disposizioni contenute nella legge di stabilità 2016, che ha introdotto il nuovo articolo.

Apparentemente poco aggiunge al processo amministrativo il disposto, secondo cui «A seguito dell'istanza di cui al comma 2 dell'articolo 71, il giudice, accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata», se non una semplificazione nella definizione dei giudizi, oggetto di istanze di prelievo.

Il ricorso è suscettibile di definizione con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell'art. 71-bis, introdotto dall' art. 1 comma 781, lett. b), l. n. 208/2005, a seguito del deposito dell'istanza di prelievo, potendo in tal caso il giudice — accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria e sentite sul punto le parti costituite — definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata. T.A.R. Lazio (Roma) III, 4 novembre 2016, n. 10930.

Qualora, a seguito dell'istanza di prelievo, il Collegio ritenga che la complessità delle questioni di fatto e di diritto, non consentono di definire il giudizio all'esito della camera di consiglio con sentenza in forma semplificata, si dispone con ordinanza la rimessione della causa sul ruolo e dispone che – a cura della Segreteria – sia fissata l'udienza per la definizione del secondo grado del giudizio (Cons. St. VI, ord., n. 470/2017). Così, analogamente, nel caso in cui il ricorrente si sia limitato a rappresentare nell'istanza di prelievo solo il dato della durata del tempo trascorso dalla proposizione dell'appello, senza indicare le ragioni concrete di urgenza che impongono la definizione in tempi rapidi dell'appello (Cons. St. VI, ord., n. 737/2017).

Anche se il dato testuale fa riferimento alla definizione in camera di consiglio, si è evidenziato che non si tratta del tipico procedimento camerale ex art. 87 c.p.a., posta l'assenza di un esplicito riferimento a tale norma, oltre che la circostanza per cui tale evenienza è subordinata all'istanza e alla successiva scelta del giudice, che non incide sui termini processuali (De Nictolis, Proc. amm.vo, 1077).

L'istanza ex art. 71-bis, che presuppone che l'istruttoria sia «completa», implica la rinuncia alla coltivazione della richiesta istruttoria formulata in atto di appello, in considerazione ed applicazione del dovere di chiarezza di cui all' art. 3 c.p.a., a sua volta precipitato applicativo del più generale dovere di lealtà e probità enucleato dall' art. 88 c.p.c., che impone alle parti di sopportare le conseguenze, dirette ed indirette, delle proprie scelte processuali. La disposizione in esame è palesemente volta a favorire la sollecita definizione delle cause già mature per la decisione e non può, viceversa, rappresentare un comodo escamotage per ottenere l'anticipazione della trattazione di controversie ancora da istruire (Cons. St. IV, n. 364/2017).

L' art. 1, comma 777, l. n. 208/2015 (l'art. 71-bis è stato introdotto dal comma 781 dello stesso articolo) ha modificato la l. n. 89/2001 (previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo), prevedendo che:

- la parte di un processo ha diritto a esperire rimedi preventivi alla violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della l. 4 agosto 1955, n. 848, sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all'articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione stessa;

- chi, pur avendo esperito i rimedi preventivi di cui all'articolo 1-ter, ha subìto un danno patrimoniale o non patrimoniale a causa dell'irragionevole durata del processo ha diritto ad una equa riparazione;

- nei giudizi dinanzi al giudice amministrativo costituisce rimedio preventivo la presentazione dell'istanza di prelievo di cui all' articolo 71, comma 2, del codice del processo amministrativo, di cui al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, almeno sei mesi prima che siano trascorsi i termini di cui all'articolo 2, comma 2-bis;

- è inammissibile la domanda di equa riparazione proposta dal soggetto che non ha esperito i rimedi preventivi all'irragionevole durata del processo.

L'istanza di prelievo diventa così un atto necessario per accedere all'equa riparazione da eccessiva durata del processo e va presentata almeno sei mesi prima della scadenza dei termini di cui all' art. 2, comma 2-bis, l. n. 89/2001 (si considera rispettato il termine ragionevole di cui al comma 1 se il processo non eccede la durata di tre anni in primo grado, di due anni in secondo grado, di un anno nel giudizio di legittimità. Ai fini del computo della durata il processo si considera iniziato con il deposito del ricorso introduttivo del giudizio ovvero con la notificazione dell'atto di citazione).

Era stato ritenuto che l' art. 54, comma 2, del d.l. n. 112/2008 (dichiarato incostituzionale, v. oltre), come modificato dall' art. 3, comma 23, dell'allegato 4 al d.lgs. n. 104/2010, in base al quale nei giudizi pendenti alla data del 16 settembre 2010 la presentazione dell'istanza di prelievo condiziona la proponibilità della domanda di indennizzo anche per il periodo anteriore alla presentazione medesima, non implica che detta istanza costituisca il momento a partire dal quale assume rilievo la pendenza giudiziale e si debba calcolare, di riflesso, la durata ragionevole. Al contrario, l'istanza di prelievo, una volta presentata, assolve ed esaurisce la propria funzione di presupposto processuale del procedimento di equa riparazione, mentre, ai fini del computo della durata ragionevole, occorre aver riguardo all'intera durata del processo e non solo a quella successiva al deposito dell'istanza predetta. ( Cass. VI, n. 2172/2017; Cass. VI, n. 24138/2016).

E' stato anche affermato che in materia di equa riparazione per durata irragionevole del processo, la dichiarazione di perenzione del giudizio da parte del giudice amministrativo non consente di ritenere insussistente il danno per disinteresse delle parte a coltivare il processo, in quanto, altrimenti, verrebbe a darsi rilievo ad una circostanza sopravvenuta - la dichiarazione di estinzione del giudizio - successiva rispetto al superamento del limite di durata ragionevole del processo. Tale principio trova applicazione anche nell'ipotesi in cui l'istanza di prelievo sia stata presentata una sola volta e in epoca risalente rispetto alla conclusione del giudizio, atteso che nessuna norma e nessun principio processuale impongono la reiterazione dell'istanza di prelievo ad intervalli più o meno regolari (Cass. II, n. 63/2018).

Numerose critiche sono state rivolte all'art. 71- bis ed è stato evidenziato che l'effetto naturale dell'istanza di prelievo ai sensi dell'art. 71, comma 2 è solo una relativa alterazione nell'ordine di trattazione dei ricorsi, restando invariato il numero complessivo delle cause decise nel medio e nel lungo periodo. L'accelerazione di una causa viene ottenuta a spese delle altre. L'art. 71, comma 2, non si propone di incrementare la produttività degli uffici e l'efficienza del sistema giustizia. Invece, l'ispirazione della nuova disposizione (l'articolo 71-bis) è invece quella di aggiungere agli effetti dell'art. 71, comma 2 (utili solo a chi presenta l'istanza, quando lo sono), anche un'accelerazione complessiva, sia pure relativa. Sono introdotti, infatti, due espedienti che dovrebbero (nell'intenzione del legislatore) oltre che anticipare la trattazione di quella determinata causa, anche renderla più breve; con un vantaggio, dunque, per l'intero sistema, che però appare essere minimo e anche velleitario l'invito del legislatore a scrivere «sentenze semplificate» nelle cause qualificate urgenti dalla presentazione di un'istanza di prelievo (Lignani).

Va segnalato che è stata oggetto di rimessione alla Corte di Giustizia e alla Corte costituzionale la compatibilità con il diritto dell'U.E. e costituzionale di una serie di obblighi imposti dalla riforma della c.d. Legge Pinto di cui alla legge di stabilità 2016; in particolare è stato chiesto alla Corte se i principi del diritto europeo ostino:

- ad una normativa nazionale, quale quella italiana contenuta nell' art. 5-sexies della l. n. 89/2001, la quale impone ai soggetti che sono già stati riconosciuti creditori, nei confronti dello Stato italiano, di somme dovute a titolo di «equa riparazione» per irragionevole durata di procedimenti giurisdizionali, di porre in essere una serie di adempimenti al fine di ottenerne il pagamento, nonché di attendere il decorso del termine indicato nel citato art. 5-sexies comma 5 l. n. 89/2001, senza poter nel frattempo intraprendere alcuna azione esecutiva giudiziaria e senza poter successivamente reclamare il danno connesso al tardato pagamento, e ciò anche nei casi in cui l'«equa riparazione» sia stata riconosciuta in relazione alla irragionevole durata di un procedimento civile con implicazioni transazionali, o comunque in materia che rientra nelle competenze della Unione Europea e/o in materia per la quale l'Unione Europea preveda il reciproco riconoscimento del titoli giudiziari (T.A.R. Piemonte I, ord. 28 marzo 2017, n. 418);

- ad una disciplina ( l. n. 208/2015) che preclude al creditore della somma liquidata a titolo di indennizzo per irragionevole durata del processo, che non abbia adempiuto agli obblighi dichiarativi di cui al comma 1 della medesima normativa, di agire in via esecutiva per ottenere il soddisfacimento del proprio credito ovvero di proporre ricorso per l'ottemperanza del decreto liquidatorio, imponendo altresì un ulteriore termine dilatorio semestrale e cumulabile ( T.A.R. Liguria II, ord. 17 ottobre 2016, n. 1007);

- ad una disciplina che impone al giudice amministrativo di dover nominare, quale commissario ad acta, unicamente un dirigente di seconda fascia della stessa Amministrazione inadempiente , in caso di inottemperanza al pagamento di somme liquidate ai sensi della legge n. 89/2001 (T.A.R. Umbria I, ord. 16 novembre 2016, n. 705).

La Corte di giustizia ha dichiarato la propria incompetenza in quanto non vi è alcun elemento che permetta di ritenere che la l. n. 89/2001, la quale ha carattere generale, avesse lo scopo di attuare una disposizione del diritto dell'Unione rientrante nel settore della cooperazione giudiziaria (Corte giust. UE, 7 settembre 2017, n. 177/17, 178/17).

La Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del sopra citato art. 54, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, come modificato dall'art. 3, comma 23, dell'Allegato 4 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 e dall'art. 1, comma 3, lettera a), numero 6, del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195 (disciplina vigente  fino al 2016) che subordinavano la proponibilità della domanda per il conseguimento dell'indennizzo da irragionevole durata del processo, ai sensi della l. n. 89 del 2001, alla preventiva proposizione di un'istanza di prelievo (Corte cost. n. 34/2019; in precedenza Corte cost. n. 225/2018 aveva dichiarato infondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 5-sexies, comma 8, della legge 24 marzo 2001, n. 89, introdotto dall'art. 1, comma 777, lettera l), della legge 28 dicembre 2015, n. 208, sollevate dal Tar per la Liguria e dal Tar per l'Umbria).

La Corte ricorda che secondo la costante giurisprudenza della Corte EDU, i rimedi preventivi, volti ad evitare che la durata del procedimento diventi eccessivamente lunga, sono ammissibili, o addirittura preferibili, eventualmente in combinazione con quelli indennitari, ma ciò solo se “effettivi” e, cioè, nella misura in cui velocizzino la decisione da parte del giudice competente (CEDU, grande Camera, sentenza 29 marzo 2006, Scordino contro Italia).

La declaratoria di incostituzionalità colpisce sotto il profilo temporale la formulazione dell'art. 54, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008 in vigore dal 16 settembre del 2010 (ovvero la necessità della istanza di prelievo, prima della sua rimodulazione, come rimedio preventivo, operatane dalla legge n. 208 del 2015) e non la disciplina della c.d. legge Pinto novellata dalla legge n. 208 del 2015, cha appunto introdotto il presente art. 71-bis c.p.a. e ha introdotto nel testo della legge 24 marzo 2011, n. 89, il nuovo art. 1-ter, comma 3, che rimodula l'istanza di prelievo come rimedio preventivo, da presentarsi almeno sei mesi prima che siano trascorsi i termini di cui all'art. 2, comma 2-bis, e cioè, tre anni per il primo grado e due anni per il secondo e ha stabilito – all'art. 2, comma 1 -  che è inammissibile la domanda di equa riparazione proposta dal soggetto che non ha esperito i rimedi preventivi della irragionevole durata del processo di cui all'art. 1-ter.

Successivamente, la Corte costituzionale ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale (sollevata in riferimento all'art. 117, primo comma, Cost., in relazione ai parametri interposti di cui agli artt. 6, paragrafo 1, e 13 CEDU) dell'art. 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89, nella parte in cui dispone - attraverso il richiamo all'art. 1 -ter, comma 3, come modificato dall'art. 1, comma 777, della legge n. 208 del 2015 - l'inammissibilità della domanda di equa riparazione per l'eccessiva durata di un processo amministrativo in ragione della mancata presentazione, quale rimedio preventivo, dell'istanza di prelievo di cui all'art. 71, comma 2, c.p.a., almeno sei mesi prima che sia trascorso il termine ragionevole di cui all'art. 2, comma 2 -bis , della legge n. 89 del 2001 (Corte cost. , n. 107/2023; v. il commento di Ri. Chieppa). Secondo la Consulta, diversamente dalla fattispecie regolata dall'art. 54, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008, ove la presentazione dell'istanza di prelievo aveva una finalità meramente sollecitatoria, il rimedio introdotto per il processo amministrativo dalla legge n. 208 del 2015 non assolve una funzione puramente dichiarativa , ma è un rimedio preventivo , in quanto può portare alla definizione celere del  giudizio   attraverso   l'utilizzo   di   un   modello procedimentale alternativo, dato, ex art. 71-bis c.p.a., dalla decisione del ricorso in camera di consiglio con  sentenza  in forma semplificata.