Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 121 - Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni 1

Evoluzione storica

Prima dell'intervento legislativo, erano state elaborate diverse teorie per chiarire il rapporto intercorrente fra l'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione e il contratto medio tempore stipulato, applicando le categorie civilistiche della nullità, dell'inefficacia, dell'annullamento (cfr. Cerulli Irelli; Cianflone, Giovannini; Lopilato,Vizi della procedura di evidenza pubblica e patologie contrattuali; Merusi; Sticchi Damiani; Varrone).

Secondo un primo orientamento l'annullamento, facendo venire meno la corretta esplicazione della capacità o della legittimazione dalla stazione appaltante, comporta l'annullabilità del contratto (Cass. I, n. 11427/2002). In base a tale orientamento solo la stazione appaltante ha titolo per far valere il vizio nei termini di prescrizione di cui all' art. 1442 c.c.

Secondo una diversa ricostruzione, dovrebbe concludersi per la nullità del contratto sul presupposto della natura imperativa e inderogabile delle norme di evidenza pubblica – art. 1418, comma 1, c.c. –, le quali sono dirette a tutelare l'interesse generale al rispetto dei valori costituzionali fondamentali dell'imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione e hanno quale obiettivo l'attuazione dei principi fondamentali della concorrenza e del mercato, imposti dall'ordinamento europeo (Cons. St. V, n. 1591/2006). La nullità è stata anche argomentata per la mancanza del requisito essenziale dell'accordo previsto al n. 1 dell' art. 1325 c.c., ai sensi dell' art. 1418, comma 2, c.c. (T.A.R. Campania (Napoli), n. 3177/2002).

Secondo un diverso orientamento, il nesso di presupposizione e di interdipendenza che lega la serie procedimentale a quella contrattuale e la possibilità di configurare l'aggiudicazione alla stregua di un presupposto di efficacia del contratto – che, in caso di annullamento dell'aggiudicazione, verrebbe meno – determinano l'inefficacia del contratto (Cons. St. VI, n. 2332/2003), assoluta e automatica, per alcuni, ovvero relativa e discrezionale, per altri.

Nel quadro giurisprudenziale e dottrinale descritto, il legislatore ha optato per l'inefficacia del contratto in questione, recependo le indicazioni provenienti dal diritto europeo. In particolare, i considerando n n. 13 e 14 della dir. ce2007/66/CE, al fine di contrastare l'aggiudicazione di appalti mediante affidamenti illegittimi, richiedevano di prevedere sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive, sottolineando che un contratto stipulato in seguito ad un'aggiudicazione illegittima dovrebbe essere considerato, in linea di principio, privo di effetti, con la precisazione che la carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma da accertarsi caso per caso da parte di un organo indipendente.

Gli artt. 1 e 2 della dir. ce 2007/66/CE hanno inserito gli artt. 2-bis ss. nel testo della dir. ce 89/665/Cee e dir. ce 92/13/Cee, i cui artt. 2-quinquies, rubricati «privazione di effetti», prevedono che, in caso di gravi violazioni, gli Stati membri assicurano che il contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall'ente aggiudicatore o che la sua privazione di effetti sia conseguenza di una decisione di detto organo. Gli artt. 2-sexies delle dir. ce 89/665/Cee e 92/13/Cee attribuiscono, in caso di violazioni differenti da quelle gravi descritte ai precedenti artt. 2-quinquies, allo Stato membro la scelta sulla possibilità di privare di effetti il contratto stipulato ovvero di mantenerne l'efficacia, salve eventuali sanzioni alternative. La valutazione in questione può essere anche conferita a un organo indipendente dall'amministrazione giudicatrice che assuma la relativa decisione dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti.

Al fine di adattare il nostro ordinamento alle previsioni del diritto europeo, il legislatore ha introdotto gli artt. 245-bis e 245-ter all'interno del d.lgs. n. 163/2006, tramite l'art. 9 del d.lgs. n. 53/2010, dei quali gli artt. 121 e 122 riproducono il testo. La soluzione adottata dal legislatore in termini di inefficacia del contratto, tuttavia, non ha risolto i dubbi legati al rapporto tra il contratto e l'atto di evidenza pubblica che lo precede, tanto che permangono diversi orientamenti sull'individuazione del regime giuridico del contratto e, in particolare, sulla determinazione della disciplina dell'inefficacia del codice del processo amministrativo.  Il testo della disposizione ha subìto correzioni di carattere meramente formale con il d.lgs. n. 36/2023, consistenti nell’espunzione dei richiami al codice previgente, sostituiti da rimandi alle norme del nuovo codice; nell’enucleazione di un nuovo comma 1-bis in precedenza integrato nel primo periodo del comma 1, e nella menzione dell’ente concedente nei casi in cui compariva il riferimento alla sola stazione appaltante.

A fronte di un orientamento diretto a ricondurre l'istituto nell'ambito della nullità civilistica (Lopilato,Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi), differenti ricostruzioni qualificano la dichiarazione di inefficacia come una pronuncia costitutiva riconducibile al genus delle risoluzioni di fonte giudiziale (Caringella) o come un istituto giuridico autonomo non sussumibile nell'ambito di altre categorie civilistiche (per un’analisi si vedano Lopilato e Tuccillo).

Sindacato giudiziale sul contratto e annullamento dell'aggiudicazione

In base all'art. 121, l'inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, che determina solo la costituzione del potere del giudice di valutare se il contratto, in base ai criteri posti dal legislatore, debba o meno continuare a produrre effetti (Cons. St. V, n. 4797/2017; Cons. St. V, n. 1597/2016; Cons. St. III, n. 1839/2015; con specifico riferimento al carattere non automatico della caducazione e alla necessaria valutazione giudiziale si veda C.g.a. Sicilia, n. 841/2021, e con specifico riferimento alle gravi violazioni Cons. St. VI, n. 6268/2021). La pubblica amministrazione non può, quindi, autonomamente dichiarare l'inefficacia del contratto in seguito all'annullamento dell'aggiudicazione non essendo ipotizzabile che decida la sorte del contratto in assenza di una decisione giudiziaria (T.A.R. Toscana (Firenze), n. 1316/2017; T.A.R. Calabria (Catanzaro), n. 2216/2016; Cons. St. V, n. 4752/2013). Sotto un differente profilo, la giurisprudenza ha evidenziato che la domanda avente ad oggetto la dichiarazione di inefficacia del contratto, senza una preventiva o contestuale impugnazione dell'aggiudicazione, è inammissibile, in quanto l'autorità giudiziaria non può valutare l'efficacia del contratto in modo autonomo, a prescindere da un giudizio sui vizi della presupposta procedura ad evidenza pubblica (T.A.R. Puglia (Bari), n. 885/2012). La norma, riferendosi espressamente all'annullamento dell'aggiudicazione, introduce un rapporto di “pregiudizialità necessaria” tra l'annullamento del provvedimento conclusivo della procedura ad evidenza pubblica e la susseguente declaratoria di inefficacia del contratto.

Un profilo problematico concerne il rapporto tra la dichiarazione di inefficacia e i principi processuali della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e della domanda di parte. In particolare, ci si domanda se, a fronte di una richiesta di parte diretta a ottenere il solo annullamento dell'aggiudicazione, il giudice possa d'ufficio dichiarare l'inefficacia del contratto.

Il dubbio, in realtà, si pone solo nel caso in cui non sia proposta domanda di conseguimento dell'aggiudicazione del contratto che implicitamente racchiude anche l'eliminazione del contratto efficace. Secondo una prima tesi, il giudice può dichiarare d'ufficio l'inefficacia del contratto (in questo senso: T.A.R. Lazio (Roma) n. 6888/2016; T.A.R. Piemonte (Torino), n. 410/2016) per diversi motivi: il primo comma dell'art. 121 attribuisce al giudice il potere di annullare l'aggiudicazione definitiva e di dichiarare l'inefficacia del contratto, più in particolare la disposizione prevede «il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del contratto», con ciò lasciando intendere l'esistenza di un potere officioso del giudice di intervenire sul contratto; la previsione di un tale potere è da porre in diretta correlazione con il potere del giudice di rilevare d'ufficio la nullità del contratto, categoria alla quale, secondo alcuni, è da ricondurre l'inefficacia di cui agli artt. 121 e 122; si evita di esporre la pubblica amministrazione a una doppia remunerazione delle stesse prestazioni sotto forma di corrispettivo all'aggiudicatario illegittimo e di risarcimento in favore del ricorrente che non ha chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto.

La tesi contraria ritiene che sia necessaria un'espressa domanda di parte (in questo senso: C.g.a. Sicilia, n. 841/2021; CCons. St. V, n. 4272/2016; T.A.R. Lazio (Roma), n. 4105/2016), in quanto: l'art. 121, lungi dall'attribuire al giudice un potere di rilevazione e dichiarazione d'ufficio dell'inefficacia del contratto, si limita ad affermare e a richiedere la contestualità dei giudizi diretti ad ottenere l'annullamento dell'aggiudicazione e la dichiarazione di inefficacia, nella prospettiva del simultaneus processus; l'eventuale doppia remunerazione a carico della pubblica amministrazione non costituisce uno strumento ermeneutico, tanto più che l'omessa proposizione della domanda di annullamento è suscettibile di determinare una riduzione o un'esclusione del risarcimento ai sensi dell' art. 1227 c.c.; la tesi della riconducibilità dell'inefficacia alla categoria della nullità non è pacifica in dottrina.

Inoltre, con lo stabilire che il giudice è tenuto a dichiarare l'inefficacia del contratto, salvo che nel processo non venga acclarato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti, la norma attribuisce all'autorità giudiziaria il potere di fissare la decorrenza temporale dell'inefficacia del contratto: il contratto sarà di regola dichiarato inefficace ex tunc, ma è salva la facoltà del giudice di stabilire che l'inefficacia sia limitata alle prestazioni ancora da eseguire o, addirittura, che gli effetti del contratto siano conservati, con applicazione, in entrambi i casi, delle sanzioni alternative previste dall'art. 123. La comminazione delle sanzioni alternative ha lo scopo di dissuadere la stazione appaltante dalla tentazione di assumersi dolosamente il rischio di condurre in modo illegittimo il procedimento di scelta del contraente, vanificando la speranza che il contratto possa comunque rimanere produttivo di effetti nonostante l'illegittimità riscontrata. Il legislatore ha rimesso alla cognizione del giudice amministrativo la determinazione della decorrenza dell'inefficacia del contratto, indicando, quali criteri per la decisione, parametri non particolarmente stringenti. Sotto il profilo processuale, l'attribuzione al giudice del compito di verificare la sussistenza e la consistenza di questi presupposti comporta una dilatazione degli oneri deduttivi che le parti devono sostenere nei rispettivi atti difensivi, in quanto esse dovranno allegare al giudice amministrativo. circostanze, accertabili nel corso dell'eventuale istruttoria, che possano orientare il suo convincimento nel senso della soluzione che ogni soggetto processuale ritenga più funzionale al proprio interesse.

I criteri e i presupposti di valutazione dell'inefficacia del contratto

I casi possibili di declaratoria di inefficacia del contratto di appalto sono tassativi, essendo esclusivamente quelli previsti dagli artt. 121 e 122, con riferimento rispettivamente all'inefficacia discendente da gravi violazioni e ad altri casi accertabili dal giudice; al di fuori di tali ipotesi è pertanto precluso all'autorità giudiziaria dichiarare l'inefficacia del contratto (T.A.R. Calabria (Catanzaro), n. 2216/2016).

La sentenza con la quale viene disposta l'inefficacia del contratto ha un contenuto variabile e flessibile (Lipari,Il recepimento della «direttiva ricorsi»: il nuovo processo superaccelerato in materia di appalti e l'inefficacia «flessibile»). L'inefficacia del contratto può dal giudice essere temporalmente delimitata con decorrenza dalla data del dispositivo, in via retroattiva (art. 121, comma 1) o con decorrenza da una data anche successiva al dispositivo (come sembra potersi argomentare dal disposto dell'art. 122 e, in particolare, dalla proposizione «stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza»). I parametri da utilizzare nella prospettiva del legislatore sono rappresentati dalle deduzioni delle parti, dalla valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante  o dell’ente concedente e dalla situazione di fatto. Il d.lgs. n. 36/2023 ha di fatto modificato la collocazione dei citati parametri spostandoli dal primo al secondo comma dell’articolo.

L'art. 121, comma 1, indica, nelle lettere da a) a d), le violazioni gravi del procedimento amministrativo al verificarsi delle quali il giudice è tenuto ad annullare l'aggiudicazione e a dichiarare l'inefficacia del contratto. Le gravi violazioni possono essere raccolte in due categorie: omessa pubblicità del bando o dell'avviso mediante il quale è indetta una gara (lett. a, b); mancato rispetto del termine di stand still o del termine sospensivo in pendenza di processo (lett. c, d).

Omessa pubblicità

Le ipotesi di gravi violazioni descritte dalle lettere a) e b) della disposizione attengono a omissioni di forme pubblicitarie. In particolare si tratta dell'ipotesi in cui: l'aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o dell'avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal codice dei contratti pubblici; l'aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o dell'avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal codice dei contratti pubblici. L'omessa pubblicità del bando o avviso di indizione di gara costituisce il vizio più radicale del procedimento di affidamento, perché mina in radice la conoscibilità della procedura e dunque la possibilità di concorrenza.

La violazione del termine di stand still

Al fine di rafforzare la tutela dei concorrenti, il legislatore europeo e poi interno ha previsto dei meccanismi di stand still, cioè di sospensione legale della possibilità di stipulare il contratto per un determinato spazio temporale dopo l'aggiudicazione. Il primo meccanismo è l'impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto, in seguito all'aggiudicazione; in particolare, il legislatore ha fissato un termine dilatorio che deve intercorrere tra aggiudicazione e stipulazione e ha lo scopo di consentire agli interessati di presentare un ricorso con la garanzia che, nel frattempo, il contratto non venga stipulato. Il secondo meccanismo deriva dalla proposizione del ricorso e consiste nell'impedimento alla stipulazione del contratto, dalla presentazione del ricorso fino alla decisione cautelare o di merito. I meccanismi citati, in mancanza di aggiudicazione, non trovano logicamente applicazione al rito superaccelerato contro ammissioni ed esclusioni. Il nostro ordinamento giuridico prevedeva un meccanismo di sospensione della stipulazione del contratto già con l' art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006, in base al quale il contratto non poteva essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione. La disposizione, nella originaria formulazione, presentava, tuttavia, alcune criticità in quanto: il termine non era coordinato con il termine per il ricorso giurisdizionale di sessanta giorni, con la conseguenza che poteva verificarsi che il contratto fosse, alla data di proposizione del ricorso giurisdizionale, già legittimamente stipulato, ogniqualvolta il ricorso veniva presentato dopo il decorso del termine di trenta giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione; il termine sospensivo era derogabile in caso di motivate ragioni di particolare urgenza; non erano previste conseguenze sanzionatorie in caso di sua violazione. Nella disciplina vigente il termine di stand still è stato coordinato con quello per la proposizione del ricorso giurisdizionale, determinandosi, in seguito alla proposizione del ricorso, un effetto sospensivo automatico che si riconnette alla sospensione originaria senza soluzioni di continuità; in particolare, il termine per la proposizione del ricorso è stato fissato in trenta giorni, mentre quello di stand still è di trentacinque giorni, muovendo dal presupposto che si può ragionevolmente ritenere che cinque giorni siano necessari affinché la comunicazione dell'aggiudicazione raggiunga tutti i destinatari.  L' art. 18, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 ( come già l’art. 32, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 consente la derogabilità del termine di stand still quando: nelle procedure con bando o avviso, in caso di presentazione o ammissione di una sola offerta, non vi sono impugnazioni o le stesse sono state già respinte con decisione definitiva; l'appalto è basato su accordo quadro o su un sistema dinamico di acquisizione; gli acquisti sono effettuati attraverso il mercato elettronico; si tratti di appalti di forniture o servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria o per appalti di lavori di importo inferiore a 150.000 euro. L' art. 9 del d.l. n. 133/2014, convertito in l. n. 164/2014 detta una deroga anche in caso di estrema urgenza per opere in materia di vincolo idrogeologico, di normativa antisismica e di messa in sicurezza di edifici scolastici e dell'alta formazione, artistica, musicale e coreutica.

Lo stand still è un impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto che opera per trentacinque giorni, a prescindere dalla proposizione o meno di ricorsi giurisdizionali. In seguito alla proposizione del ricorso giurisdizionale, sorge una nuova forma di tutela in favore del ricorrente rappresentata dall'effetto sospensivo automatico della possibilità di stipulare il contratto. Il dies a quo di tale effetto sospensivo è rappresentato dalla notificazione della domanda cautelare alla stazione appaltante. Il dies ad quem è rappresentato dalla pubblicazione del provvedimento cautelare o dalla pubblicazione della sentenza di primo grado. Pertanto, qualora la definizione nel merito della lite sopraggiunga nel corso dell'udienza cautelare, il dispositivo di sentenza tiene luogo del provvedimento cautelare e l'effetto sospensivo dura fino alla pubblicazione del dispositivo; se il giudizio immediato non ha luogo, l'effetto sospensivo dura fino al procedimento cautelare. Più in particolare, l'art. 18, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 (come già l’ art. 32, comma 11, d.lgs. n. 50/2016), prevede che se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notifica dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito dell'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipulazione del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare con il consenso delle parti, da intendersi quali implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare. In ogni caso, l' art. 17, commi 8 ss., d.lgs. n. 36/2023 consente in alcune ipotesi la possibilità per l'amministrazione di avviare l'esecuzione del contratto in via d'urgenza.  Nel dettaglio, l’esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. L’esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d’urgenza di cui al comma 9, ossia quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea. La pendenza di un contenzioso non può mai giustificare la sospensione della procedura o dell’aggiudicazione, salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e quelli di autotutela della stazione appaltante o dell’ente concedente, da esercitarsi da parte del dirigente competente.

La violazione del termine di stand still o del termine sospensivo in pendenza del processo non comporta automaticamente l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto se non concorre con vizi propri dell'aggiudicazione (tra le altre: T.A.R. Lazio (Roma), n. 2388/2017; T.A.R. Lazio (Roma), n. 9058/2016; Cons. St. VI, n. 4934/2013), potendo altrimenti solo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilità e dell'applicabilità delle sanzioni alternative previste dall'art. 123.

Ai fini dell'inefficacia del contratto derivante dalla violazione del termine sospensivo ai sensi dell'art. 121 sono necessarie, quindi, tre concorrenti condizioni: la violazione del termine dilatorio per la stipulazione del contratto; il pregiudizio per la possibile difesa effettiva del ricorrente; la violazione di altre regole che si traduca in vizio dell'aggiudicazione (Caringella). Il termine dilatorio, anche nella prospettiva comunitaria, è funzionale a garantire l'effettività della tutela giudiziaria e, dunque, al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustifica l'annullamento dell'aggiudicazione o la dichiarazione di inefficacia del contratto (Sandulli,Rito speciale in materia di contratti pubblici).

Più in particolare, ai sensi della lettera c) del primo comma dell'art. 121 il contratto può essere dichiarato inefficace se è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall' art. 11, comma 10 del d.lgs. n. 163/2006 e oggi dall' art. 32, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento. La disposizione prevede il cosiddetto termine di standstillsostanziale, in base al quale il contratto non può essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione.

Ai sensi della lettera d) della disposizione in esame, il contratto può essere dichiarato inefficace se è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, standstill processuale, ai sensi dell' art. 18, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 ( già art. 11, comma 10-ter del d.lgs. n. 163/2006, art. 32, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016, qualora tale violazione aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento. La disposizione del codice dei contratti pubblici prevede, in particolare, che, nel caso in cui sia proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato dal momento della notificazione dell'istanza cautelare e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipulazione del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 15, comma 4, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare.

L'avviso volontario per la trasparenza preventiva

L'inefficacia del contratto, nelle ipotesi previste dell'art. 121, comma 1, lett. a ) e b ), non trova applicazione qualora la stazione appaltante abbia seguito una procedura di trasparenza, prevista dall'art. 121, comma 5, il cui elemento centrale è rappresentato dall'avviso volontario di trasparenza preventiva.

In particolare, la disposizione citata richiede che, prima della stipulazione del contratto, sia seguita una procedura che si articola in varie fasi: la pubblica amministrazione abbia, con atto motivato anteriore all'avvio della procedura di affidamento, dichiarato di ritenere che la procedura senza pubblicazione del bando o dell'avviso sia consentita dal codice dei contratti pubblici; l'amministrazione abbia pubblicato, nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, a seconda della rilevanza comunitaria o meno del contratto, un avviso volontario per la trasparenza preventiva, con cui manifesta l'intenzione di concludere il contratto; il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso volontario per la trasparenza preventiva.

La Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha precisato che l' art. 2-quinquies, paragrafo 4, della direttiva 89/665/Cee – come modificata dalla direttiva 2007/66/CE – del quale costituisce applicazione l'art. 121, comma 5, deve essere interpretato nel senso che, qualora un appalto pubblico sia aggiudicato senza previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea, in violazione della dir. Ce 2004/18/CE, deve escludersi che il corrispondente contratto sia dichiarato privo di effetti laddove ricorrano le condizioni poste dalla medesima disposizione (Corte Giustizia UE, 11 settembre 2014, C —19/13). La Corte osserva, infatti, che tramite un tale avviso tutti gli interessati sono posti in condizione di venire a conoscenza della decisione dell'amministrazione aggiudicatrice di affidare l'appalto senza previa pubblicazione di un bando di gara. Inoltre, l'amministrazione è tenuta ad osservare un termine sospensivo di dieci giorni, in modo da consentire agli interessati di contestare l'aggiudicazione di un appalto prima che sia concluso. In particolare, deve essere verificato che nella motivazione dell'avviso di trasparenza preventiva risultino in modo chiaro e inequivocabile le ragioni che hanno indotto l'amministrazione aggiudicatrice a ritenere di poter attribuire l'appalto senza previa pubblicazione di un bando di gara, così da consentire agli interessati di decidere con piena cognizione di causa se reputino utile adire l'organo responsabile delle procedure di ricorso e a questo di svolgere un controllo effettivo. Nell'ambito del suo controllo l'organo responsabile è tenuto a valutare se l'amministrazione aggiudicatrice ha agito con diligenza e se poteva ritenere che ricorressero effettivamente le condizioni poste dalle norme che consentono il ricorso alla procedura negoziata.

Ne deriva che l'osservanza della procedura di avviso volontario per la trasparenza preventiva, non solo preclude la dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi dell'art. 121, comma 1, lett. a) e b), ma non consente di dichiarare l'inefficacia del contratto neanche nelle ipotesi previste dall'art. 122 (Cons. St. III, n. 540/2015).

Il nuovo codice dei contratti pubblici non ha riprodotto la disciplina dell'avviso volontario per la trasparenza preventiva.

Le esigenze imperative connesse a un interesse generale

Il secondo comma dell'art. 121 introduce una deroga al primo comma della disposizione, precludendo all'autorità giudiziaria il potere di dichiarare l'inefficacia del contratto qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale imponga che i suoi effetti vengano mantenuti. La disposizione indica, in via esemplificativa, alcune esigenze imperative, citando quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possano essere rispettati solo dall'esecutore attuale. Il tenore della norma esclude che rilevino, ai fini della decisione, gli interessi dell'impresa pretermessa e dell'ente aggiudicatore, nonché la buona fede dell'aggiudicatario, mentre attribuisce un valore determinante ad aspetti quali il know how o le competenze aziendali e le tecniche specifiche che l'aggiudicatario del contratto può vantare in via esclusiva, e che consentono a questi, e non ad altri, di dare esecuzione al contratto. La ratio è evidentemente quella di evitare di applicare la sanzione dell'inefficacia, nonostante l'acclarata illegittimità dell'aggiudicazione, nei casi in cui essa potrebbe generare uno stallo delle attività, a causa delle difficoltà di far concludere ad altri soggetti la prestazione contrattuale, e i conseguenti danni agli interessi perseguiti dall'ente pubblico. L'interesse generale che impone il mantenimento del contratto per esigenze imperative è da intendersi come quello dell'intera collettività in funzione della realizzazione dell'opera pubblica o alla prestazione del servizio.

Ne discende che un tale interesse non appare sussistente nell'ipotesi in cui il contratto non sia stato ancora stipulato e che il servizio sia reso in regime di proroga dal precedente affidatario (T.A.R. Sicilia (Catania), ord., n. 114/2017).

Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l'inefficacia del contratto conduca a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all'eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono invece esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto che comprendono, fra l'altro, i costi derivanti dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.

Rientrano tra gli interessi economici anche i costi economici di un precedente appalto (T.A.R. Lazio (Roma), ord., n. 313/2017) o la perdita di un finanziamento (Trib. reg. giust. amm, n. 177/2016, il quale precisa che lo integrerebbe lo stato di dissesto dell'amministrazione).

Qualora non venga dichiarata in tutto o in parte l'inefficacia del contratto, devono essere applicate le sanzioni alternative previste dal successivo art. 123.

La giurisprudenza (T.A.R. Sicilia (Catania), n. 2746/2013) ha, così, precisato che tra le esigenze imperative connesse a un interesse generale devono ricomprendersi quelle connesse all'ipotesi in cui il contratto sia stato da tempo eseguito e sia intervenuto da tempo il collaudo e l'utilizzo della fornitura da parte dell'amministrazione, ferma l'applicabilità della sanzione di cui all'art. 123. In senso difforme, secondo un orientamento giurisprudenziale, nell'ipotesi in cui il contratto abbia esaurito la sua efficacia non potrebbe parlarsi di un fatto riconducibile alla fattispecie in esame, ma di un fatto naturale idoneo a incidere sul provvedimento giudiziale da adottare, con la conseguente inapplicabilità della sanzione prevista dall'art. 123 (T.A.R. Lazio (Roma), n. 3467/2017).

Rientrano tra le esigenze imperative quelle connesse alla celere bonifica ambientale e al ripristino dello stato dei luoghi (T.A.R. Campania (Napoli), n. 2976/2016) o le imprescindibili problematiche di carattere tecnico (T.A.R. Campania (Napoli), n. 1719/2016).

In ogni caso spetta al giudice amministrativo stabilire se l'inefficacia debba essere limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o se debba operare in via retroattiva, valutando la gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto. In caso di pericolo per l'incolumità pubblica, il legislatore con una sorta di interpretazione autentica, ha imposto, con l' art. 9 comma 1 e comma 2 sexies del d.l. n 133/2014, convertito in l. n. 164/2014, limiti alla tutela cautelare e alla caducazione del contratto nella materia degli appalti pubblici

Inefficacia del contratto e tutela cautelare

Si rinvia al commento sub art. 120

Annullamento in autotutela degli atti di gara ed effetti sul contratto

In dottrina e in giurisprudenza non si riscontra unanimità di vedute anche sugli effetti dell'annullamento in autotutela degli atti di gara da parte della pubblica amministrazione sul contratto.

Occorre premettere che la presenza di una disciplina espressa che si occupa della risoluzione e del recesso del contratto non esclude automaticamente l'operatività della generale potestà di autotutela in capo all'amministrazione (Cass. I, n. 21740/2016). La manifestazione di volontà della parte pubblica che si avvale della facoltà di risolvere il contratto disciplina dalla legge di settore, espressione di una posizione non autoritativa ma paritetica, governata dalla disciplina civilistica e per questo pacificamente determinativa della appartenenza alla giurisdizione del giudice ordinario delle controversie in tema di appalto pubblico aventi a oggetto la risoluzione del contratto con l'appaltatore, concorre con quella ordinaria e, quindi, lascia intatta la possibilità dell'amministrazione di avvalersi alternativamente di quest'ultima. Occorre, tuttavia, distinguere la revoca in autotutela dall'annullamento. L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con specifico riferimento agli appalti di lavori, ha precisato che, qualora intervengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale dopo la stipulazione del contratto, le pubbliche amministrazioni non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell'aggiudicazione, ma devono esercitare il diritto potestativo di recesso regolato dall' art. 134 d.lgs. n. 163/2006 ( Cons. St.,Ad. plen., n. 14/2014). La soluzione proposta dalla giurisprudenza appare senz'altro applicabile anche con riferimento all'istituto del recesso disciplinato dall' art. 109 del d.lgs. n. 50/2016 e oggi dall’art. 123 d.lgs. n. 36/2023. Tale pronuncia, se, quantomeno con riferimento agli appalti di lavori pubblici, preclude l'utilizzo della revoca, non incide sul differente strumento dell'annullamento d'ufficio (tra le altre, T.A.R. Piemonte, n. 1906/2014). Pertanto, dopo la stipulazione del contratto, la stazione appaltante non può esercitare il potere di revoca di cui all' art. 21 quinquies, della l. n. 241/1990, o il potere di recesso di cui all' art. 21 sexies, della l. n. 241/1990, ma deve utilizzare la disposizione espressamente contenuta nel codice dei contratti pubblici. Ne discende che la pubblica amministrazione potrà utilizzare: l'istituto della revoca nella fase procedimentale della scelta del contraente fino alla stipulazione del contratto; l'istituto dell'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione definitiva anche dopo la stipulazione del contratto, ai sensi dell' art. 21 nonies, l. n. 241/1990, con la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità funzionale tra l'aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso (Cass.S.U., n. 14260/2012). La revoca di cui all' art. 21 quinquies, comma 1 bis, della l. n. 241/1990, non potrà incidere sul rapporto negoziale fondato sul contratto di appalto di lavori pubblici, in forza della speciale e assorbente previsione dell' art. 109 del d.lgs. n. 50/2016, mentre potrà trovare applicazione per atti amministrativi incidenti sui rapporti negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati dall'amministrazione, non disciplinati dal d.lgs. 36/2023, nonché in riferimento ai contratti attivi.

Revoca e recesso sono, quindi, istituti che tendono ad escludersi e che soggiacciono a regole differenti. Il potere di revoca della procedura di affidamento si colloca nell'ambito dell'azione amministrativa di tipo pubblicistico, mentre il recesso contrattuale, lasciando impregiudicata la serie pubblicistica degli atti, incide solo sul vincolo contrattuale. La qualificazione della situazione giuridica soggettiva di cui è titolare il privato nei confronti della pubblica amministrazione è differente consistendo in interesse legittimo in ipotesi di revoca pubblicistica e di diritto soggettivo in ipotesi di recesso contrattuale. La revoca può essere adottata in presenza delle condizioni legittimanti previste dall' art. 21 quinquies della l. n. 241/1990, mentre il potere di recesso è disciplinato da specifiche norme. L'amministrazione è, in ogni caso, titolare del potere di annullamento degli atti che siano risultati illegittimi e che abbiano condotto alla stipulazione del contratto. Tale principio generale è desumibile anche dall' art. 21 nonies, della l. n. 241/1990, che non prevede alcuna deroga al riguardo, e interessa anche gli atti di una gara d'appalto, in base al principio di simmetria posto a base dell'esercizio della autotutela, per il quale l'amministrazione è titolare di corrispondenti poteri autoritativi quando incide su un procedimento di primo grado o di secondo grado, cioè di autotutela (Cons. St. III, n. 930/2016). Quindi, dopo la stipulazione del contratto, l'amministrazione potrà annullare d'ufficio l'aggiudicazione (Cons. St. III, n. 1310/2017).

In seguito all'annullamento degli atti di gara in via di autotutela, si riscontrano diversi orientamenti sulle ripercussioni della caducazione del provvedimento sul contratto, in termini di annullamento, nullità (T.A.R. Piemonte, n. 1906/2014, secondo cui la procedura di aggiudicazione rappresenta la causa esterna del contratto, con la conseguenza che l'annullamento dell'aggiudicazione determina automaticamente la nullità del contratto per mancanza di causa, essendo irrilevante, a tali fini, il fatto che l'annullamento dell'aggiudicazione intervenga in via giurisdizionale o a seguito di autotutela) ovvero inefficacia (nel senso della caducazione automatica del contratto è orientato T.A.R. Campania (Napoli), n. 2212/2016).

In ogni caso, non appare applicabile la disciplina degli artt. 121 e 122 al regime che investe il contratto successivamente all'annullamento d'ufficio della relativa aggiudicazione. Laddove la stazione appaltante si determini ad annullare in autotutela l'aggiudicazione di una gara dopo la stipulazione del contratto, essa intende perseguire il fine di rimuovere gli effetti del contratto e non semplicemente quello di annullare i propri atti amministrativi. Quanto ai limiti nei quali può essere esercitato il detto potere, l'interesse pubblico alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela da parte della pubblica amministrazione non può identificarsi nel mero ripristino della legalità violata, ma richiede una valutazione comparativa sulla qualità e concretezza degli interessi in gioco. In particolare, nel procedere a distanza di anni all'annullamento di un atto ritenuto illegittimo per un errore commesso dalla stessa amministrazione, questa è tenuta ad indicare espressamente le ragioni di pubblico interesse che, nonostante il notevole decorso del tempo e il consolidamento della situazione, giustificavano il provvedimento di autotutela. Il principio secondo cui l'atto di autotutela adottato a distanza di tempo deve essere sorretto da idonea motivazione sull'interesse pubblico è tra l'altro positivamente riconosciuto nell' art. 21 nonies della l. n. 241/1990.

L'annullamento d'ufficio dell'intera procedura di gara deve essere ritenuto illegittimo nel caso in cui l'amministrazione appaltante non abbia esposto alcuna ulteriore ragione, se non quelle connesse alla riconosciuta parziale illegittimità della lex specialis di gara e non abbia in alcun modo dato atto della ponderazione dei vari interessi che venivano in rilievo, anche alla luce dello stato di avanzamento dell'opera e del tempo trascorso dal provvedimento di aggiudicazione e dalla sottoscrizione del contratto. Allo stesso modo, l'annullamento dell'intera procedura non può conseguire ad una sentenza che riguarda l'accoglimento di un ricorso che mira unicamente all'annullamento dell'esclusione e non anche al travolgimento dell'aggiudicazione o alla declaratoria di inefficacia del contratto (Cons. St. V, n. 3910/2016).

Conseguenze della dichiarazione di inefficacia del contratto

Il d.lgs. n. 50/2016, all'art. 110, rubricato «procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione», ha, tra l'altro, introdotto un modulo comportamentale cui è tenuta la stazione appaltante in caso di vicende che possano incidere sulla prosecuzione del rapporto.

In particolare, nel caso di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo, procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione dell'appaltatore, o risoluzione del contratto ai sensi dell' art. 108 d.lgs. n. 50/2016 o di recesso dal contratto ai sensi dell' art. 88, comma 4-ter d.lgs. n. 50/2016 ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, la pubblica amministrazione è tenuta a interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, in base alla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori. Il successivo secondo comma precisa che l'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede di offerta.

Dall'analisi della citata disposizione sembra derivare un vincolo per la stazione appaltante, la quale, se interessata al completamento dei lavori, è tenuta ad affidare gli stessi ai concorrenti che hanno originariamente partecipato alla gara, piuttosto che indire una nuova procedura competitiva. Qualora nessuno dei concorrenti interpellati sia interessato alla continuazione dei lavori alle condizioni proposte dall'aggiudicatario originario, la pubblica amministrazione sarà senz'altro libera di indire una nuova gara per l'affidamento degli stessi.

Il codice del 2023, all'art. 124, ha previsto che  n caso di liquidazione giudiziale, di liquidazione coatta e concordato preventivo, oppure di risoluzione del contratto ai sensi dell'articolo 122 o di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 88, comma 4-ter, del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, oppure in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, le stazioni appaltanti interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell'esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, se tecnicamente ed economicamente possibile. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta. Le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che il nuovo affidamento avvenga alle condizioni proposte dall'operatore economico interpellato. Tuttavia, il terzo comma, per quanto concerne gli appalti di lavori di realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 14 e di servizi e forniture di importo pari o superiore a 1 milione di euro si applica, in deroga ai commi 1 e 2, l'articolo 216, commi 2 e 3. In base  tali disposizioni, relative al Collegio consultivo tecnico e introdotte già con il d.l. n. 76/2020 (art. 5),  e, per qualsiasi motivo, i lavori non possono procedere con il soggetto designato, prima di risolvere il contratto la stazione appaltante acquisisce il parere del collegio consultivo tecnico, anche in ordine alla possibilità che gravi motivi tecnici ed economici rendano preferibile la prosecuzione con il medesimo soggetto. Nel parere il collegio consultivo tecnico valuta anche la possibilità di decidere: a) se procedere all'esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche nell'ambito del quadro economico dell'opera; b) se interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle condizioni proposte dall'operatore economico interpellato; c) se indire una nuova procedura per l'affidamento del completamento dell'opera; d) se proporre alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell'opera ai sensi dell'articolo 4 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55.

Ai sensi dell'art. 34, comma 2, in nessun caso il giudice può emettere una pronuncia con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati e tale regola vale anche quando il giudice, secondo quanto disposto dagli artt. 121 e 122, dichiara l'inefficacia del contratto, potendo in tal caso disporre il subentro del ricorrente solo quando l'accoglimento del ricorso non renda necessaria una ulteriore attività procedimentale dell'amministrazione per la individuazione del nuovo aggiudicatario della gara (Cons. St. V, n. 4585/2015).

Contenuto della sentenza e adempimenti ulteriori

Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l'inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all'art. 123.

A cura della segreteria, le sentenze che provvedono in applicazione dell'art. 121, comma 2, sono trasmesse alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie.