Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 123 - Sanzioni alternative

Potere sanzionatorio e autorità giudiziaria

Il legislatore ha chiarito che il giudice amministrativo applica la sanzione in sede di giurisdizione esclusiva e di merito, come emerge dallo specifico richiamo all'art. 123 operato dall'art. 134, primo comma, lett. c). La peculiarità (Lipari; Follieri) di tale potere si coglie nel fatto che, come avviene anche per il giudice ordinario, è di norma rimessa all'autorità giurisdizionale la valutazione, su iniziava dell'interessato, della legittimità delle sanzioni aliunde irrogate dall'autorità amministrativa. Nel caso di specie, invece, il giudice amministrativo assume la veste di organo irrogatore delle sanzioni. La soluzione proposta dal legislatore lascia persistere qualche dubbio. La previsione di una ipotesi di giurisdizione di merito presuppone che il giudice amministrativo si sostituisca all'amministrazione, effettuando, in luogo di questa, scelte discrezionali conformi a regole non giuridiche di buona amministrazione, ma pur sempre nel rispetto della terzietà e del principio della domanda. L'essenza della giurisdizione di merito mal si attaglia, tuttavia, alle controversie in materia di sanzioni alternative, ove il potere di irrogare le misure sanzionatorie prescinde da domande di parte e il rapporto giuridico controverso intercorre direttamente tra il giudice e l'amministrazione aggiudicatrice.

Sono stati pertanto posti dubbi di legittimità costituzionale derivanti dall'attribuzione di un tale potere all'autorità giudiziaria. Ferma la conformità del sistema alla direttiva europea, parte della dottrina (Follieri) ha ritenuto senz'altro coerente il sistema scelto dal legislatore con la Costituzione repubblicana del 1948, in mancanza di una riserva di amministrazione sull'irrogazione delle sanzioni e in presenza di diverse disposizioni di legge che attribuiscono al giudice penale o a quello civile il potere di irrogare sanzioni amministrative.

Secondo la giurisprudenza amministrativa, la questione di legittimità costituzionale della disposizione in esame è manifestamente infondata (Cons. St. V, n. 1189/2012) in relazione agli artt. 24 e 111 Cost. per: a) violazione delle condizioni di parità delle parti in giudizio, stante l'assenza della discussione orale nell'applicazione delle sanzioni, poiché l'adozione delle misure alternative è la conseguenza della serie di deduzioni e controdeduzioni già versate in atti nel corso del giudizio svoltosi in ordine alla legittimità dell'aggiudicazione; b) la mancanza di domanda di parte per l'irrogazione di sanzioni alternative poiché costituiscono un minus rispetto alla dichiarazione di inefficacia totale del contratto; c) l'attribuzione al giudice del potere di irrogare le sanzioni alternative, siccome avvenuta in virtù della previsione della dir. ce 2007/66/CE e tali sanzioni vengono applicate a seguito di una sorta di doppia procedura giurisdizionale, disciplinata nei modi e nelle forme dell'art. 73, comma 3, per cui sono affidate ad organo imparziale e non sfuggono al controllo processuale, essendo generate all'interno del processo e deliberate in seguito a procedura contenziosa; d) l'insussistenza di una riserva di amministrazione riguardante strettamente quanto previsto dall'art. 123 o, in generale, le sanzioni amministrative.

La dottrina ha sottolineato che l'anomalia della previsione nel sistema emerge anche considerando che qualora i presupposti per l'irrogazione della sanzione si evidenzino soltanto in appello, le parti potranno sul punto avvalersi di un solo grado di giurisdizione (Cerbo).

La sanzione pecuniaria

Secondo la giurisprudenza le sanzioni pecuniarie non sono riconducibili alla categoria delle sanzioni amministrative in senso proprio, ma alla categoria delle sanzioni processuali irrogate dall'autorità giudiziaria per violazione di norme di diritto pubblico (T.A.R. Piemonte, n. 452/2013).

In concreto, l'importo della sanzione pecuniaria è commisurata al prezzo di aggiudicazione ed essa è comminata nei confronti della stazione appaltante e in favore del Ministero dell'economia e delle finanze, con versamento della stessa all'entrata del bilancio dello stato entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga la sanzione. Decorso il termine prescritto per il versamento, si applica una maggiorazione pari a un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica la sanzione è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell'economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione, il quale si occupa dell'esecuzione della sanzione (Caringella; Chieppa-Giovagnoli). Si tratta di una sanzione con finalità afflittive, diversamente dall'altra misura prevista nel medesimo art. 123, in quanto è diretta esclusivamente a punire la stazione appaltante che ha violato le norme poste a tutela della libera concorrenza e della par condicio, attraverso una misura punitiva e dissuasoria di ulteriori e future violazioni.

La riduzione della durata del contratto

La misura determina una riduzione della durata residua del contratto che può variare tra un minimo del 10% e un massimo del 50%. Si tratta di una previsione nella quale coesistono caratteri propriamente punitivi o afflittivi e, sia pure in forma indiretta, ripristinatori, in quanto l'adozione della stessa dovrebbe comportare la soddisfazione dell'interesse strumentale del ricorrente alla riedizione della gara quantomeno per la parte del contratto non eseguita.

In concreto, la misura non potrà trovare spazio applicativo per i contratti istantanei o di breve durata, per i quali lo scioglimento del vincolo contrattuale potrebbe risultare contrastante con l'interesse pubblico all'ultimazione dei lavori, così come non potrà trovare applicazione nelle ipotesi in cui venga accertato che esigenze imperative connesse a un interesse generale – art. 121, comma 2 – depongano per la conservazione dell'efficacia del contratto malgrado la sussistenza delle gravi violazioni descritte all'art. 121. Ne discende che il limite posto dal secondo comma dell'art. 121 sembra operare in due momenti: nella valutazione del mantenimento o meno dell'efficacia del contratto; nella valutazione della sanzione di durata da comminare alla stazione appaltante ai sensi dell'art. 123. Alla scadenza anticipata la stazione appaltante dovrà indire una nuova gara, se ha ancora bisogno delle prestazioni oggetto del contratto.

La sanzione in questione è soggetta ai medesimi criteri e principi applicativi delle misure di carattere sanzionatorio, tuttavia è da ritenere che nella sua applicazione il giudice, almeno di fatto, sarà mosso da considerazioni analoghe a quelle che svolge quando priva di effetti il contratto, posto che i due strumenti pur ontologicamente differenti non presentano rilevanti differenze sul piano degli effetti, posto che anche la misura dell'inefficacia può operare ex nunc.

Applicazione delle sanzioni alternative

L'applicabilità delle sanzioni può essere disposta in tre differenti ipotesi.

In base all'art. 123, comma 3, la conservazione dell'efficacia del contratto, in presenza della violazione del termine di stand still , determina in ogni caso l'applicazione delle sanzioni alternative. Secondo una ricostruzione giurisprudenziale le disposizioni in esame introducono un automatismo che assume un'impronta sanzionatoria (T.A.R. Lombardia (Brescia), n. 610/2013; T.A.R. Lombardia (Brescia), n. 363/2013). Dunque, la violazione della clausola di stand still, in sé considerata, ovvero senza che concorrano vizi propri dell'aggiudicazione, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto, ma determina l'irrogazione delle sanzioni alternative.

Le sanzioni possono poi essere comminate nell'ipotesi in cui siano commesse le gravi violazioni indicate dall'art. 121, comma 1, e il contratto sia considerato efficace per esigenze imperative connesse alla tutela di un interesse generale. La clausola generale (per il cui esame si rinvia al commento sub art. 121) ha un contenuto variabile e non rigidamente predeterminato, spettando all'autorità giudiziaria il compito di valutarne la sussistenza nel caso concreto. Secondo una ricostruzione l'interesse generale che impone il mantenimento del contratto sarebbe assimilabile agli interessi superiori che ai sensi dell' art. 2933, comma 2, c.c. si collegano alle esigenze della economia nazionale.

Infine, la misura potrà essere applicata se, nonostante le violazioni di cui al comma 1 dell'art. 121, l'inefficacia del contratto sia temporalmente limitata dall'autorità giudiziaria, in base a un bilanciamento degli interessi in gioco effettuato in conformità ad una serie di criteri elastici.

Limiti all'applicabilità delle sanzioni alternative. Casistica

Secondo la giurisprudenza (T.A.R. Sicilia (Palermo), n. 934/2012), in caso di gara per l'affidamento di un appalto di servizio, l'avvenuta consegna anticipata, anche se disposta nel periodo sospensivo precedente la delibazione dell'istanza cautelare, non può dar luogo all'irrogazione delle sanzioni alternative, stante la regola della stretta interpretazione che deve connotare la medesima previsione sanzionatoria da ritenersi, dunque, operante nell'ipotesi dell'avvenuta formale stipulazione del contratto nel medesimo periodo sospensivo e non anche nel caso di consegna anticipata, peraltro disposta per effetto di una disposizione di legge (l' art. 11, comma 9, d.lgs. n. 163/2006, il quale contiene una clausola di salvezza con riferimento alle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari). In una medesima prospettiva è stata ritenuta l'insussistenza dei presupposti per l'irrogazione delle sanzioni alternative nel caso in cui, per ragioni di urgenza, l'amministrazione abbia omesso la fase delle comunicazioni e provveduto all'immediata stipulazione del contratto e alla contestuale esecuzione dello stesso, senza rispettare il termine dilatorio in questione (T.A.R Lazio (Roma), n. 3169/2011).

L'applicazione delle sanzioni alternative può essere esclusa dall'esimente della buona fede della stazione appaltante, anche laddove la stessa non abbia rispettato il termine di stand still. Nel caso di specie, l'amministrazione aveva ritenuto di aver assolto l'obbligo di comunicazione dell'esito della gara, inviando irritualmente la relativa informazione alla sola mandante di un costituendo raggruppamento, ed aveva, pertanto, calcolato erroneamente lo stand still period (T.A.R. Piemonte, n. 4083/2010).

Il procedimento applicativo delle sanzioni

Le sanzione alternative previste dall'art. 123 sono applicate d'ufficio dal giudice amministrativo in relazione al verificarsi sul piano oggettivo dei presupposti di legge, indipendentemente dal successivo esito del ricorso in merito alla sussistenza delle condizioni di legittimazione alla domanda di annullamento. L'automatismo sanzionatorio è giustificato, sia dalla lettera della disposizione, secondo cui il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto sia stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto in alternativa all'inefficacia parziale o totale del contratto, sia con la scelta normativa di attribuire al giudice amministrativo una funzione amministrativa, quale dispositivo organizzativo meglio in grado di garantire la concorrenza (Cons. St. VI, n. 775/2017).

Il giudice è tenuto ad applicarle nel rispetto del principio del contraddittorio, il che non implica, tuttavia, che debba necessariamente fissare un'udienza pubblica. L'art. 123 richiama l'applicazione dell'art. 73 che prevede che il giudice, nel caso di decisione di una questione rilevata d'ufficio e fondamentale per la soluzione della controversia, la deve indicare in udienza e, ove questa emerga dopo il passaggio in decisione della sentenza, riserva la decisione della questione e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie (Cons. St. V, n. 1189/2012).

Qualche perplessità è emersa in dottrina in relazione al titolare della garanzia processuale del contraddittorio, in quanto sembrerebbe che l'unico soggetto interessato, in caso di sanzione pecuniaria, sia la stazione appaltante, destinataria della sanzione pecuniaria. Nel caso della sanzione della riduzione della durata del contratto appare rivestire la qualifica di soggetto interessato il contraente originario, il quale si troverebbe nella medesima posizione del resistente (Greco).

Il giudice determina la misura della sanzione sulla base dei criteri e dei principi descritti nella norma al fine di fare in modo che questa sia dissuasiva, proporzionata al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all'opera svolta dalla stazione stessa per l'eliminazione o l'attenuazione delle conseguenze della violazione. Tale valutazione potrà richiedere lo svolgimento di una specifica attività istruttoria con contenuto differente rispetto a quella diretta a sindacare la legittimità degli atti di aggiudicazione.