Comparsa di risposta in opposizione a decreto ingiuntivo in caso di inadempimento di un contratto autonomo di garanzia: sulla natura del contratto di assicurazione e delle polizze fideiussorie

Premessa

La polizza fideiussoria è negozio caratterizzato - rispetto al contratto di fideiussione di cui mutua in parte il nome - sotto il profilo genetico dalla onerosità e sotto il profilo soggettivo perché stipulato, non tra il fideiussore e il creditore, ma, di regola, dall'appaltatore su richiesta ed in favore del committente beneficiario, ed è caratterizzato dall'assunzione dell'impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente (Cass. S.U., n. 3947/2010; e già Cass. I, n. 2377/2008).

La sua natura, e di conseguenza la sua disciplina, sono state molto dibattute nel corso degli anni e, di fatto, salvo astratte posizioni di pensiero, corrispondono al concreto atteggiarsi delle clausole contrattuali.

Frequente, poi, è l'ipotesi in cui la polizza fideiussoria venga accostata per funzione disciplina al contratto autonomo di garanzia.

Natura controversa delle assicurazioni fideiussorie/polizze fideiussorie

La natura della polizza fideiussoria, particolarmente in uso nei contratti pubblici di appalto e di servizi, è particolarmente dibattuta in dottrina ed in giurisprudenza.

Le oscillazioni riguardanti la sua natura e funzione sono evidenti anche nella giurisprudenza della Corte di legittimità che, in più di un' occasione, ha tentato di ricondurre la fattispecie a modelli tipici (contratto di fideiussione; contratto di assicurazione), o, comunque, a dare una soluzione ermeneutica atipica.

Così, dapprima (cfr. Cass. I, n. 2753/1970) si ritenne che il contratto di assicurazione fideiussoria, stipulato da un istituto assicuratore ed un appaltatore per il servizio di riscossione delle imposte di consumo, a garanzia degli obblighi da questo assunti verso il Comune appaltante, dovesse inquadrarsi, ai sensi dell'art. 1891 c.c., nel contratto di assicurazione stipulata per conto altrui, trattandosi di un contratto a favore dell'ente, perfezionatosi direttamente fra l'istituto assicurativo e l'appaltatrice.

Si argomentava nel senso che, proprio la presenza del premio permettesse di ricondurre l'accordo al contratto di assicurazione, operando il contratto il trasferimento in capo al terzo del rischio d'inadempimento del debitore: l'assicuratore compie, quindi, una prestazione da ricondurre alla fattispecie dell'art. 1882 c.c., posto che egli è obbligato non ad eseguire la medesima prestazione gravante sul debitore principale, rimasta inadempiuta (secondo lo schema dell'art. 1954 c.c.), ma a tenere indenne il creditore assicurato dal danno che quell'inadempimento gli ha cagionato (cfr. Cass. III, n. 11261/2005).

Altro orientamento, poi divenuto maggioritario, era di contrario avviso, analizzando i diversi elementi del contratto.

Si affermò dapprima (Cass. I, n. 221/1963) che l'assicurazione fideiussoria o cauzionale presentava elementi della fideiussione e dell'assicurazione, dando luogo ad un sottotipo innominato di fideiussione, la cui causa non differiva sostanzialmente da quella tipica della fideiussione, cioè dalla funzione economico-sociale di garantire l'adempimento di un obbligo altrui, nonostante che la garanzia fosse assunta secondo alcune modalità tecnico-economiche della assicurazione, e nonostante che alcune clausole, concordate tra le parti, si adeguassero allo schema legale dell'assicurazione.

La funzione della polizza fideiussoria sarebbe, allora, la stessa della fideiussione, avendo per contenuto l'obbligo del suddetto garante ad un adempimento sostitutivo o di regresso e non quello di carattere indennitario dell'assicuratore, mentre principale elemento distintivo rispetto al contratto di assicurazione sarebbe la mancanza del rischio e della assunzione della relativa incidenza economica, tipico dell'assicurazione: pertanto, l'assicurazione fideiussoria, anche quando dia luogo ad un contratto misto, dovrebbe essere disciplinata con la normativa della fideiussione, che ne è il rapporto tipico prevalente (Cass. I, n. 1709/1974; Cass. VI, I n. 1292/1978; Cass. I, n. 11038/1991; Cass. I, n. 8295/1994; Cass. I, n. 6757/2001).

A proposito, per esempio, delle garanzie dell'art. 30 della legge quadro in materia di lavori pubblici, deve precisarsi che il fatto che sia coperto dal contratto anche il rischio dell'inadempimento volontario del contraente fa venire meno l'esistenza del rischio, inteso nell'assicurazione come fatto futuro ed incerto di un terzo, con la conseguenza che, in tema di polizze fideiussorie, risulterebbe anche difficile parlare di “premio” in senso tecnico.

Impostazione analoga si rinviene anche presso la giurisprudenza, sulla base delle stesse considerazioni formulate dalla dottrina in ordine alla funzione tipica dell'operazione contrattuale, che non è quella di far transitare un rischio dall'assicurato all'assicuratore, bensì quella di garantire l'adempimento di una prestazione, e ciò sebbene l'inadempimento sia dovuto alla volontà dell'“assicurato” (così Cass. III, n. 2142/1982).

Una decisione (Cass. I, n. 3457/1981) aveva, invece, optato per la distinzione fondata sul profilo del rapporto rilevante nella concreta fattispecie, quale contratto atipico: ove la controversia riguardasse il rapporto fra assicuratore e terzo beneficiario (committente), la finalità fideiussoria avrebbe assunto carattere prioritario, con applicazione della relativa disciplina; ove, invece, avesse riflettuto il rapporto tra assicuratore e contraente (appaltatore), che nell'interesse del beneficiario aveva stipulato la polizza, si sarebbe applicata la disciplina dell'assicurazione, ma ciò solo quando le regole di tale contratto fossero state richiamate.

La tesi che prendeva in esame, di volta in volta, i caratteri dell'assicurazione o della fideiussione fu, peraltro, avversata in dottrina, anche per profili di inopportunità pratica della distinzione.

Valorizza il profilo relativo alle parti stipulanti pure altra decisione (Cass. I, n. 2142/1982), che qualifica come assicurazione del credito, soggetto alla disciplina prevista dagli art. 1892 ss. c.c., il contratto concluso dall'assicuratore con il creditore, e come assicurazione fideiussoria, con prevalenza della causa propria del contratto di fideiussione, la convenzione tra assicuratore e debitore.

Negli ultimi anni la Suprema Corte di Cassazione si è attestata, infine, sulla posizione per cui al contratto si applicano le disposizioni della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti, essendo di regola la funzione di garanzia prevalente su quella assicurativa (Cass., n. 6155/1982; Cass., n. 7028/1983; Cass. n. 4807/1984; Cass. n. 14656/2002; Cass. II, n. 10486/2004; Cass. ord. n. 11261/2005; Cass. III, n. 15904/2009).

Sul punto, è stato di recente affermato che «la cosiddetta assicurazione fideiussoria, strutturalmente costruita secondo lo schema del contratto a favore di terzo, costituisce una figura contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è contraddistinta dall'assunzione dell'impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente. è, poi, caratterizzata dalla stessa funzione di garanzia del contratto di fideiussione, per cui è ad essa applicabile la disciplina legale tipica di questo contratto, ove non derogata dalle parti e salva la possibilità che trovino applicazione anche clausole contrattuali incompatibili con essa. Ne consegue che, qualora la causa del contratto di assicurazione fideiussoria sia quella di una fideiussione, il terzo che manifesti la volontà di profittare della stipulazione del contratto predisposto dalle parti stipulanti accetta implicitamente l'intero contenuto del contratto da esse predisposto, ivi compresa la clausola derogativa della competenza territoriale, senza che possa configurarsi una accettazione soltanto parziale» (cfr. Cass. III, n. 11261/2005; ma vedi anche Cass. I, n. 4751/2015 per cui «Il contratto di assicurazione fideiussoria presenta elementi del contratto di assicurazione ed elementi del contratto di fideiussione, ma resta assoggettato alla regolamentazione della seconda figura, salva diversa previsione contrattuale»Cass. II, n. 2688/2019).

La giurisprudenza di legittimità e di merito si mostra, dunque, favorevole rispetto ad un metodo che valorizzi la causa concreta, quale funzione effettiva delle polizze fideiussorie (cfr. solo esemplificativamente, Trib. Roma, 10 gennaio 2008, n. 611 per cui, «Le cosiddette “polizze cauzionali” o “fideiussorie” non corrispondono sempre e costantemente all'uno o all'altro dei paradigmi contrattuali normalmente assunti a loro modelli, e cioè l'assicurazione e la fideiussione, essendo invece la loro esatta collocazione subordinata alla prevalenza, in concreto, dell'assetto assicurativo ovvero fideiussorio, i cui peculiari elementi − di struttura e di funzione − risultano spesso frammisti»).

Una delle principali conseguenze dell'inquadramento nell'una o nell'altra tipologia di contratto è in materia di prescrizione.Invero, se si afferma che le polizze fideiussorie,pur presentando peculiarità inerenti al rapporto assicurativo, presentano una funzione di garanzia che è prevalente su quella assicurativa e pertanto non possono trovare applicazione le regole che disciplinano il rapporto di assicurazione (tra cui in particolare quella relativa al termine annuale di prescrizione di cui all'art. 2952 c.c. comma 1), esse saranno soggette  all'ordinaria prescrizione decennale e non a quella annuale del diritto al pagamento delle rate di premio, né ad altra prescrizione breve (Trib. Lecce, 12 marzo 2018,  n. 942).

Per un'applicazione pratica recente, che tenga conto della realtà complessa delle compagini sociali, si veda Cass.  III, n. 22341/2017 per cui “Nell'ipotesi in cui una società, della quale altra società sia unico azionista e società capogruppo, abbia stipulato una polizza fideiussoria ed insorga controversia sulla sua validità e azionabilità fra le parti del rapporto fideiussorio, la società unica azionista e capogruppo non è titolare in astratto di alcun diritto per pretendere che venga inibito al creditore di escutere la fideiussione in quanto la situazione di controllo azionario non dà luogo ad un rapporto di dipendenza giuridica rispetto alla vicenda del rapporto fideiussorio e, quindi, ad un diritto azionabile rispetto ad esso ma solo ad un interesse di fatto, che, come tale, non legittima né un intervento adesivo dipendente ai sensi dell'art. 105, comma 2, c.p.c. né una congiunta azione della società partecipata e della controllante. Ne consegue che la S.C., investita di un ricorso che riguardi quella congiunta azione, deve rilevare che l'azione della società unica azionista e controllante non poteva essere proposta e cassare senza rinvio quanto al relativo rapporto processuale la sentenza impugnata, a norma dell'art. 382 comma 3, c.p.c..” .

 Prevale in ogni caso, al di là dell'assimilazione all'una o all'altra fattispecie giuridica, la volontà delle parti.

Invero, come recentemente chiarito dalla Suprema Corte di Cassazione ( cfr. Cass. II, n.2688/2019), “In caso assicurazione fideiussoria, il ritardo nella comunicazione dell'inadempimento da parte del beneficiario non giustifica il mancato ristoro da parte del garante, a meno che a prevederlo non sia una clausola contrattuale specifica. A stabilirlo è la Cassazione che, accogliendo il ricorso di una cantina sodale contro la finanziaria che aveva prestato garanzia, precisa che: "in materia di assicurazione fideiussoria non ricorre automaticamente l'impossibilità del beneficio assicurativo allorché la norma contrattuale non esplicita una espressa decadenza dal diritto del terzo beneficiario onerato di obbligo informativo nell'ipotesi in cui tale obbligo sia adempiuto col superamento del termine previsto per la comunicazione di fatto o inadempienza del contraente garantito".

Contratto autonomo di garanzia. Cenni

Doverosa è la premessa, all'accostarsi in svariati casi delle polizze fideiussorie alla tipologia del contratto autonomo di garanzia, circa l'istituto di genesi giurisprudenziale.

Il contratto autonomo di garanzia è quello in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire a prima richiesta la prestazione del debitore indipendentemente dall'esistenza, dalla validità ed efficacia del rapporto di base, e senza sollevare eccezioni.

Il tratto distintivo principale dalla figura della fideiussione è la sua indipendenza dalla obbligazione principale giacché, mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga, piuttosto, a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta.

In particolare, con il contratto autonomo di garanzia un garante si impegna a pagare al garantito non appena questi, dichiarato l'inadempimento del debitore principale, ne faccia richiesta, restando esclusa la possibilità di rifiutare il pagamento in base ad eccezioni relative all'obbligazione garantita.

Caratteristica della fattispecie in oggetto è l'assenza, quindi, dell'elemento dell'accessorietà della garanzia rispetto all'obbligazione principale (cfr. Trib. Bari III, 6 ottobre 2016, n. 5035; Cass. I, n. 903/2008; Cass. I, n. 3678/2011; Cass. I n. 14621/2009).

Per buona parte della giurisprudenza di merito in adesione alla Suprema Corte a Sezioni Unite (Cass. S.U. n. 3947/2010), l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziate (Trib. S. Maria Capua V. IV, 4 febbraio 2016, n. 519). Differentemente non può negarsi che sia prima (cfr. Cass. n. 19300/2005 e Cass. n. 7502/2004) che dopo (Cass. I, n. 16825/2016; Cass. III n. 84/2010; in senso difforme: Cass. III, n. 22233/2014) la citata pronuncia, la giurisprudenza della Suprema Corte, prendendo una posizione più attenta alla relazione che le parti hanno inteso regolamentare nel contratto, ha affermato che «la deroga all'art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita laddove sia inserita, all'interno del contratto di fideiussione, una clausola di “pagamento a prima richiesta”, o altra equivalente, non solo perché la disposizione è espressione di un'esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall'esistenza di un vincolo di accessorietà tra l'obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente, ma anche perché una tale clausola non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come “contratto autonomo di garanzia” o come “fideiussione”, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita, sia, infine, a clausole il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957 c.c. (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia), esonerando il creditore dall'onere di proporre l'azione giudiziaria. Ne consegue che, non essendo la clausola di pagamento “a prima richiesta” incompatibile con l'applicazione dell'art. 1957 c.c., spetta al giudice di merito accertare la volontà in concreto manifestata dalle parti con la sua stipulazione» (Cass. I, n. 16825/2016).

Inoltre, la presenza di una clausola c.d. a prima richiesta, in concorrenza con la previsione di cui all'art. 1957 c.c., che trova applicazione a seguito della pronuncia di nullità parziale della clausola derogatoria, in quanto conforme allo schema ABI giudicato anticoncorrenziale dall'autorità garante, non determina l'elisione del termine semestrale per agire nei confronti del debitore, ma solo il venir meno dell'obbligo di esperire un'azione giudiziale in quel termine, essendo sufficiente, per evitare la decadenza, una mera iniziativa stragiudiziale nei confronti del garante (Cass. III, n. 5179/2025).

Alternativa è una posizione della giurisprudenza di merito che differenzia fideiussione con clausola di pagamento a prima richiesta scritta e contratto autonomo di garanzia ( cfr. Trib. Palermo V, 18 dicembre 2018, n.5581) secondo cui entrambi connotati dal fatto che “il garante deve adempiere nei confronti della parte creditrice a semplice richiesta scritta e, dunque, senza poter formulare contestazioni relative al rapporto garantito, con la precisazione tuttavia che nella fideiussione solve et repete il garante – a seguito del pagamento – può ripetere da colui che ha escusso la polizza quanto eventualmente indebitamente ricevuto; invero, l'accessorietà che caratterizza la garanzia prestata fa si che il fideiussore, sia pure in sede di recupero delle somme, possa sollevare le eccezioni inizialmente negategli al momento del pagamento. Di contro, nel contratto autonomo di garanzia l'indipendenza sotto il profilo causale dell'obbligazione di garanzia dal rapporto garantito fa si che il garante che ha pagato al beneficiario debba necessariamente rivalersi per il recupero di quanto corrisposto nei confronti del debitore principale, non potendo muovere alcuna pretesa restitutoria (anche postuma) nei confronti dell'accipiens”.

Rimane la circostanza che, una volta così qualificato il contratto come autonomo di garanzia discende da tale inquadramento che il garante non può opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, salva la facoltà di eccepire la mancanza di causa -in quanto l'obbligazione principale non è sorta o è nulla- ovvero l'avvenuto soddisfacimento del creditore (cfr. Cass. I n. 2464/2004).

Inoltre, il creditore che intenda escutere una garanzia autonoma con clausola di pagamento “a prima richiesta” non ha l'onere di provare l'inadempimento del debitore: è, invece, onere del garante che intenda sottrarsi al pagamento dimostrare - attraverso una prova pronta e liquida - la nullità del contratto garantito o l'illiceità della sua causa” (Cass. I, n. 10652/2008).

Spetta, pertanto, al garante, che voglia dimostrare la natura fraudolenta od abusiva della richiesta di esecuzione della richiesta di escussione della garanzia, la prova dell'esatto adempimento del debitore (Cass. I, n. 29215/2008; cfr. anche Corte appello Milano, sez. I, 4 febbraio 2016, n. 418 «L'esame della domanda relativa all'exceptio doli non può che essere condizionato dalla qualificazione di garanzia autonoma della polizza fideiussoria de quo. Infatti, da tale qualificazione discende l'automatica impossibilità. Per il garante, di opporre al garantito eccezioni di merito derivanti dal rapporto principale, con due soli limiti, costituiti (i) dal fatto che le eccezioni siano fondate sulla nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa, e (ii) dall'esecuzione fraudolenta o abusiva, contro la quale è sempre opponibile l'exceptio doli”)».

In ambito bancario – ove le pattuizioni autonome sono frequenti - è stato nel corso dell'ultimo periodo è stato puntualizzato che  “Nel contratto autonomo di garanzia, improntandosi il rapporto tra il garante e il creditore beneficiario a piena autonomia, il garante non può opporre al creditore la nullità di un patto relativo al rapporto fondamentale, salvo che essa dipenda da contrarietà a norme imperative o dall'illiceità della causa e che, attraverso il medesimo contratto autonomo, si intenda assicurare il risultato vietato dall'ordinamento; tuttavia si deve escludere che la nullità della pattuizione di interessi ultralegali si comunichi sempre al contratto autonomo di garanzia, atteso che detta pattuizione - eccezion fatta per la previsione di interessi usurari - non è contraria all'ordinamento, non vietando quest'ultimo in modo assoluto finanche l'anatocismo, così come si ricava dagli artt. 1283 c.c. e 120 del d.lgs. n. 385 del 1993” (Cass. I,  n. 20397/2017).

Di recente sulla scorta della lettura delle due sentenze della Suprema Corte di Cassazione n. 29810/17 e n. 13846/19, si è aperto un fronte di discussione, diversamente accolto dalla giurisprudenza di merito, circa la possibile declaratoria di nullità delle fideiussioni ( contratto a valle) conformi al modello A.B.I. ( intesa anticoncorrenziale a monte) del quale la Banca d'Italia con provvedimento del 2 maggio 2005 aveva riscontrato la violazione del disposto dell'art. 33 della l. 287/90.

In particolare, una prima parte della giurisprudenza di merito, ritiene che “Un contratto che sia stato validamente perfezionato, in presenza dei requisiti strutturali di validità previsti dalla legge e che non persegua in sé una causa illecita o immeritevole per l'ordinamento giuridico, non può subire effetti invalidanti in dipendenza dell'accertamento della nullità o della caducazione di un rapporto giuridico diverso ed intercorso tra terzi. Se, da un lato, invero deve ritenersi la nullità delle fideiussioni stipulate in conformità allo schema di contratto predisposto dall'associazione bancaria italiana nell'ottobre 2002 per violazione del divieto di intese anticoncorrenziali, come ravvisato nel parere dall'AGCM del 22 agosto 2003, dall'altro, tuttavia, non può ritenersi la nullità dei contratti di fideiussione in cui non vi sia alcun oggettivo richiamo alla deliberazione dell'associazione delle imprese bancarie di approvazione del modello standardizzato di fideiussione omnibus, né in quelli in cui non risulti che tale deliberazione abbia vincolato l'istituto di credito stipulante al rispetto dello schema ABI nella contrattazione con terzi. In tale circostanza, invero, è arduo individuare un nesso di dipendenza delle fideiussioni con la deliberazione dell'ABI ovvero un collegamento negoziale nel suo significato tecnico”( Tribunale Treviso  III, 26/07/2018, n.1623); altra parte, invece, sostiene che “Se è vero che qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque modo essa venga posta in essere, costituisce comportamento rilevante per l'accertamento della violazione dell'articolo 2 della normativa antitrust, è inevitabile concludere che l'intero portato, a valle di quella distorsione, debba essere assoggettato alla severa scure della nullità; e ciò anche se nel contratto di garanzia sottoscritto dal fideiussore con la banca soltanto gli articoli 2, 6 e 8, contenenti le clausole di "sopravvivenza", di "riviviscenza" e di rinuncia ai termini ex articolo 1957 del codice civile, riproducessero quelle dello schema elaborato dall'Abi nel 2003, poi ritenute dalla Banca d'Italia lesive della concorrenza, in violazione dell'articolo 2 della legge n. 287 del 1990”( Tribunale Salerno  I, 23/08/2018, n.3016).

Non appare allo stato della giurisprudenza di legittimità, ed in assenza di una pronuncia a Sezioni Unite, sopito il dibattito che merita di essere nel tempo monitorato da parte degli operatori.

Polizze fideiussorie e contratto autonomo di garanzia

Laddove il concreto atteggiarsi della polizza fideiussoria richiama le caratteristiche e le peculiarità del contratto autonomo di garanzia, di esso mutua la disciplina ed i due istituti vengono per questo motivo identificati.

Invero, «La polizza fideiussoria configura già di per sé un contrailo autonomo di garanzia, la sua peculiarità sta in ciò, che, diversamente dal modello tipico della fideiussione, l'obbligazione di garanzia non è accessoria, ma appunto autonoma, rispetto all'obbligazione garantita: sicché la garanzia prestata persiste anche in caso di estinzione o caducazione - a qualsiasi titolo - dell'obbligazione tributaria; e venendo la prima meno sostanzialmente quando il pagamento dovuto sia effettuato dal contribuente debitore principale. Pertanto, il negozio autonomo di garanzia - o polizza fideiussoria - con il quale si è garantita all'Amministrazione Finanziaria la restituzione delle somme indebitamente rimborsate da questa in sede di procedura di rimborso anticipato tramite conto fiscale è valido anche in ipotesi di inesistenza del soggetto apparente beneficiario del rimborso e pure in caso di colpa dell'Amministrazione erogante, salva la sola “exceptio doli” da parte del garante circa l'effettiva restituzione del rimborso indebito» (cfr. Cass. III, n. 65/2012).

Come pure, «è corretta la qualificazione come contratto autonomo di garanzia, operata dal giudice di merito, di una polizza fideiussoria caratterizzata: a) dalla fissazione di un termine breve, decorrente dalla ricezione della richiesta da parte del creditore garantito (sebbene quest'ultima non sia definita “semplice”), entro il quale il garante è tenuto a pagare le somme dovute; b) dall'esclusione della facoltà, per il debitore principale, di opporre al garante che agisce in regresso le eccezioni di cui all'art. 1952 c.c.; c) dalla previsione, a carico del creditore garantito, degli oneri di cui all'art. 1957 c.c., ritenuta in concreto compatibile con il carattere autonomo della garanzia» (Cass. III, n. 5526/2012).

In definitiva dall'analisi del contenuto del contratto e dalla espressa esclusione di alcune delle caratteristiche proprie della fideiussione, deriva la qualificazione o meno dello stesso quale contratto autonomo di garanzia o, piuttosto, la sua riconducibilità alla figura codicistica (cfr. ad esempio Trib. L'Aquila, 7 dicembre 2016, n. 960 per cui «L'assenza dell'elemento dell'accessorietà della garanzia derivante dall'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga alla regola posta dall'art. 1945 c.c., qualifica la polizza fideiussoria in termini di contratto autonomo di garanzia»).

La conseguenza più rilevante in termini processuali derivante dall'inquadramento della polizza fideiussoria nel contratto autonomo di garanzia è rinvenibile nella tipologia di eccezioni sollevabili dal garante.

Come già supra anticipato, infatti, «nell'ipotesi in cui la polizza fideiussoria sia riconducibile allo schema del contratto autonomo di garanzia, il debitore che intenda paralizzarne l'escussione deve addurre circostanze atte a fondare l'”exceptio doli” e non, invece, limitarsi ad assumere il grave inadempimento del creditore, tale da giustificare la sospensione delle prestazioni a suo carico. Il carattere abusivo dell'escussione ricorre, infatti, solo quando il garantito azioni la polizza in una situazione nella quale è all'evidenza chiaro che la pretesa non solo è infondata - fatto di per sé insufficiente ai fini dell'inibitoria - ma appare, altresì, fraudolenta e dunque espressione di una condotta abusiva» (Trib. Cagliari, 27 gennaio 2012).

 

Differenze con le assicurazioni del credito

Il discrimine tra assicurazione del credito ed assicurazione fideiussoria (o cauzionale) è stato di frequente oggetto di disamina sia da parte della giurisprudenza che della dottrina.

Per l'analisi comparativa delle due figure si rinvia alla formula sulla Tutela del credito e perdite pecuniarie.

 

Profili processuali e oneri probatori

Diversi sono stati i profili processuali analizzati dalla giurisprudenza in ordine alle polizze fideiussorie.

Dal punto di vista del riparto della giurisdizione, ad esempio, è stato più volte puntualizzato anche dal Superiore Consesso di legittimità che «La controversia che ha ad oggetto l'escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione nonché a titolo di penale, pattuite in una convenzione di lottizzazione, rientra nella giurisdizione del G.O. e non in quella esclusiva del G.A. in materia di urbanistica edilizia» (Cass. S.U., n. 15666/2016; Cass. S.U. n. 21912/2012), mentre “La controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte del comune, di una polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell'adempimento di obblighi ed oneri assunti dal privato in relazione ad un rapporto di concessione di beni pubblici, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, atteso che, in detta ipotesi, la P.A. agisce nell'ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri” (Cass. S.U., n. 10560/2017);   nello stesso senso Cass. S.U., 24/07/2019, n.20055.    La domanda di restituzione degli importi versati in esito ad escussione di polizza fidejussoria in favore di ente pubblico, che abbia erogato un anticipo di un contributo in conto capitale ad una società per finalità pubbliche, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario in quanto fondata su una situazione giuridica avente consistenza di diritto soggettivo (ripetizione di indebito), basata su un rapporto negoziale di natura privatistica, rispetto al quale la sovvenzione è irrilevante.

Ancora in punto di giurisdizione, «la controversia tra la società assicuratrice che abbia rilasciato al contribuente una polizza fideiussoria a garanzia della restituzione di un rimborso d'imposta, e l'amministrazione finanziaria che intenda escutere la garanzia allegando la non spettanza di quel rimborso, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, avendo ad oggetto un rapporto di diritto privato. Tuttavia, ove il giudizio sia stato introdotto dinanzi al giudice tributario, e si sia formato il giudicato interno sulla giurisdizione di questi, l'efficacia vincolante di tale giudicato non si estende al merito della lite, sicché esso non impedisce alla Corte di cassazione di qualificare come rapporto privatistico quello intercorrente tra l'assicuratore e l'erario, e sottoporlo alla relativa disciplina» (Cass. sez. trib., n. 8622/2012).

In materia di competenza per territorio, poi, costituisce principio condiviso dalla giurisprudenza di legittimità, quello per cui «La clausola derogatoria della competenza in via esclusiva, contenuta in un contratto a favore di terzo - come una polizza fideiussoria - stipulato a beneficio di una p.a. per cui opera il foro erariale (nella specie: una Regione ammessa a goderne ai sensi dell'art. 10 l. n. 103 del 1979), è priva di effetto quanto alle liti attive e passive coinvolgenti l'Amministrazione beneficiaria, stante l'inderogabilità del foro erariale, e può rilevare solo nelle liti tra promittente e stipulante» (Cass. VI n. 8187/2012).

In tema di onere probatorio, infine, è stato necessario puntualizzare che “Il creditore che escute una polizza fideiussoria é tenuto a provare i presupposti per l'operatività della garanzia ancorché sia stato convenuto in un giudizio di accertamento negativo, poiché, ai sensi dell'art. 2697 c.c., l'onere di provare i fatti costitutivi di un diritto grava sempre su colui che se ne afferma titolare ed intenda farlo valere” (Cass. III n. 26158/2014).

Quanto alla prescrizione l'applicazione di norme speciali (quali quelle in materia assicurativa), dipende naturalmente dalla qualificazione del contratto.

Invero, «nei contratti di cosiddetta assicurazione fideiussoria, nei quali la funzione di garanzia è prevalente su quella assicurativa, possono trovare applicazione le regole che disciplinano il rapporto di assicurazione tra cui, in particolare, quella relativa al termine di prescrizione di cui all'art. 2952, comma 1, c.c., solo quando sia accertato, attraverso la verifica della concreta volontà delle parti mediante l'esame e l'interpretazione delle clausole di polizza, che le parti medesime, nella loro piena autonomia contrattuale, abbiano voluto richiamare la disciplina propria dell'assicurazione, con particolare riguardo ai rapporti fra l'assicuratore e l'altro contraente» (Trib. Milano, VI, 25 febbraio 2015, n. 2513).

Da ultima la Suprema Corte, con sentenza del 27 settembre 2016, n. 18995: «In tema di contratto autonomo di garanzia, qualora il garantito abbia escusso dal garante un importo superiore al danno effettivamente subito, il debitore principale ha diritto di ripetere dal garantito l'eccedenza solo se il garante abbia proposto azione di rivalsa nei suoi confronti, non avendo altrimenti legittimazione sostanziale a richiedere al garantito quanto da questi indebitamente percepito non da lui ma da altro soggetto».

Nel contratto autonomo di garanzia il garante, una volta che abbia pagato nelle mani del creditore beneficiario, non può agire in ripetizione nei confronti di quest'ultimo in caso di successivo venir meno della causa del rapporto principale, potendo esperire azione di regresso ex art. 1950 c.c. unicamente nei confronti del debitore garantito, il quale a sua volta - ove vittoriosamente escusso dal garante - potrà agire in rivalsa nei confronti del garantito, perché al momento dell'escussione della garanzia il garante non avrebbe potuto eccepire la mancanza della causa originaria del rapporto al di fuori dell'ipotesi di escussione fraudolenta della garanzia (Cass. III, n. 865/2025: nella specie, in cui il garante autonomo aveva effettuato un pagamento in favore dell'Agenzia delle Entrate, prima dell'annullamento dell'avviso di accertamento emesso nei confronti del garantito, la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza di appello, la quale, pur avendo escluso l'escussione fraudolenta della garanzia da parte del creditore beneficiario, aveva erroneamente ammesso, nei confronti di quest'ultimo, l'esercizio da parte del garante dell'azione di ripetizione ex art. 2033 c.c.).