Ricorso ex art. 702-bis c.p.c. per risarcimento del danno da erroneo intervento di chirurgia estetica.

Inquadramento: la diligenza medica.

La diligenza richiesta al medico nell'esecuzione della sua prestazione è, non certo la generica diligenza del buon padre di famiglia, bensì quella media, ossia la diligenza normalmente esigibile dal professionista di media preparazione ed attenzione nell'esercizio della sua attività. Si afferma, in particolare, da parte della dottrina, che chi assuma un'obbligazione nella qualità di specialista, o assuma un'obbligazione che tale qualità comunque presupponga, sia conseguentemente tenuto ad una corrispondente perizia e capacità tecnica. Ai fini della responsabilità professionale, la prestazione del medico specialista viene, pertanto, valutata con maggior rigore, dovendosi aver riguardo alla peculiare specializzazione ed alla necessità di adeguarne la condotta alla natura della prestazione ed al suo livello di pericolosità.

In ogni caso, tra gli obblighi di protezione che assume il medico nei confronti del paziente, per effetto del "contatto sociale" tra il primo ed il secondo, non rientra quello di garantire un determinato risultato della prestazione sanitaria, a meno che il paziente - sul quale incombe il relativo onere - non dimostri l'espressa assunzione della garanzia del risultato da parte del medico (v. Cass. III, n. 16394/2010). Ben vero, il medico, come la struttura sanitaria (indifferentemente pubblica o privata), assume l'impegno del risultato esigibile secondo criteri di relativa normalità, da apprezzarsi in ragione ed in dipendenza di una pluralità di concorrenti fattori, e, tra questi, la particolare malattia da curare, le condizioni generali del paziente, l'attuale stato della tecnica e delle conoscenze scientifiche, oltre alla organizzazione dei mezzi adeguati all'adempimento. Ne consegue che, prima d'assumere l'obbligazione, il medico deve valutare con prudenza i limiti della propria preparazione professionale, onde ponderarne l'adeguatezza rispetto al caso concreto; deve, inoltre, adottare tutte le misure volte a prevenire o a rimediare ad eventuali carenze strutturali ed organizzative, incidenti sugli accertamenti diagnostici e sui risultati dell'intervento, informando il paziente, ove ciò non fosse possibile e mancasse l'urgenza di intervenire, della necessità del ricovero presso altra struttura più idonea ed attrezzata.

Con l'unica eccezione dei problemi tecnici di speciale difficoltà di cui all'art. 2236 c.c., la responsabilità del medico si estende dal dolo alla colpa lieve e presuppone la inosservanza di quanto, per il comune consenso delle autorità scientifiche, nonché per consolidata sperimentazione, possa ritenersi acquisito alla scienza ed alla pratica della medicina. Di tal che, la perizia viene a rappresentare il contenuto della obbligazione assunta dal professionista, costituendo la regola ordinaria di responsabilità del medico. Sul piano dell'onere della prova, ne consegue che grava sul professionista la dimostrazione dell'adempimento o dell'esatto adempimento della prestazione, sia sotto il profilo dell'obbligo di diligenza e perizia, sia della conformità quantitativa o qualitativa dei risultati che ne sono derivati, mentre sono a carico del paziente l'onere di allegazione dell'inadempimento o dell'inesatto adempimento e la dimostrazione del pregiudizio subito ed il nesso causale tra tale pregiudizio e l'attività del professionista.

In particolare: la diligenza medica nella legge Balduzzi e nella legge Gelli – Bianco.

Giova evidenziare che, con l'art. 3 della c.d. Legge Balduzzi, le clausole di linea guida e di buona pratica accreditate dalla comunità scientifica si vengono ad inserire nel bagaglio di conoscenze tecniche che il medico, nella veste d'esercente la professione sanitaria di media perizia, deve necessariamente osservare nell'adempimento della sua obbligazione. Tuttavia, la norma riguarderebbe regole di sola perizia, cosicché all'esercente la professione sanitaria non potrebbe estendersi alcuna limitazione di responsabilità, allorché gli fosse ascritta, a titolo di colpa, una condotta semplicemente negligente o imprudente (analogamente a quanto ritenuto con riguardo al dolo e alla colpa grave dall'art. 2236 c.c.). Si segnala, poi, che la stessa norma ha, invece, attribuito alla lieve mancanza della diligenza civilistica una funzione ulteriore e distinta da quella riconosciuta da secolare tradizione, attraverso la singolare funzione, concorrente rispetto a quella di imputazione della responsabilità, di criterio di valutazione e liquidazione del danno da risarcire (v. formula su linee guida e best practice mediche).

La legge Gelli-Bianco ha disciplinato più dettagliatamente il riferimento alle linee guida e alle buone pratiche clinico-assistenziali (in linea, peraltro, con quanto già affermato dalla giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, in punto di efficacia esimente del rispetto delle linee guida da parte dell'esercente la professione sanitaria; v. Trib. Milano 22 aprile 2008 secondo la quale “.. allorquando il medico o la struttura ospedaliera abbia provato di aver esattamente adempiuto la propria obbligazione, e cioè di aver rispettato tutte le norme di prudenza, diligenza e perizia, i protocolli e le linee-guida più accreditate nel proprio settore di competenza, il paziente non può invocare l'art. 1218 c.c., neppure in presenza di un acclarato peggioramento delle proprie condizioni di salute in rapporto di causalità con la prestazione sanitaria” e Cass. III, n. 24213/2015 che ha confermato l'esclusione della responsabilità del medico per una vaccinazione inoculata per via intramuscolo, eseguita nel rispetto dei protocolli per la localizzazione e le modalità operative dell'iniezione, riconducendo l'evento dannoso al caso fortuito). Tuttavia, secondo quanto affermato dai primi commentatori della riforma, la prova dell'adempimento dell'obbligazione, sul presupposto del rispetto delle linee guida, rischia di diventare più “ingessata” atteso che: 1) sono rilevanti solo le linee guida pubblicate con la modalità previste dalla legge; 2) l'esercente, ai fini civili e penali, deve provare l'adeguatezza della linea guida adottata in relazione alle specificità del caso concreto; 3) in tal modo, risulta provato solo l'adempimento dell'obbligazione con perizia, rimanendo espressamente esclusi i profili della negligenza e della imprudenza, in un ambito nel quale la Medicina legale ha avvertito che le linee di demarcazione di questi diversi profili di colpa sono spesso sfumate; 4) perché la non punibilità penale è espressamente prevista solo per i reati di omicidio colposo e lesioni personali colpose (limitazioni queste ultime non previste nell'abrogato art. 3, comma 1 della legge Balduzzi).

Obbligazione di mezzi e di risultato in campo medico.

Secondo la definizione tradizionale, nelle obbligazioni di mezzi la prestazione dovuta prescinde da un particolare esito positivo dell'attività del debitore, che adempie esattamente se svolge l'attività richiesta secondo le modalità esigibili: in tali ipotesi, è il comportamento del debitore ad essere oggetto di obbligazione, nel senso che la diligenza è considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo, mentre il risultato è contraddistinto dall'aleatorietà in quanto dipendente, oltre che dal comportamento del debitore, da altri fattori esterni oggettivi o soggettivi; viceversa, nelle obbligazioni di risultato, ciò che importa è il conseguimento del risultato stesso, mentre è indifferente il mezzo utilizzato per raggiungerlo, operando, pertanto, la diligenza solo come criterio di controllo e valutazione del comportamento del debitore.

Le Sezioni Unite del gennaio 2008 (sentenza n. 577 cit.) ritengono di dover superare la distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, che «se può avere una funzione descrittiva, è dogmaticamente superata, quanto meno in tema di riparto dell'onere probatorio dalla sentenza delle S.U. n. 13533/2001». In ogni obbligazione, si richiede, infatti, la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile, tant'è che molti autori in dottrina criticano la distinzione, poiché in ciascuna obbligazione assumono rilievo così il risultato pratico da raggiungere attraverso il vincolo, come l'impegno che il debitore deve porre per ottenerlo. Evidenzia, poi, la Corte che l'inadempimento rilevante nell'ambito dell'azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni di comportamento «non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno. Ciò comporta che l'allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno; resta, poi, onere del debitore dimostrare che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur ricorrendo, non assurge a causa del danno nel caso specifico”. Il debitore, chiamato a rispondere dell'inadempimento dell'obbligazione, dovrà provare di avere adottato tutte le misure di diligenza (ex art. 1176 c.c.), prudenza e perizia nell'eseguire la prestazione dovuta, qualunque sia il grado di difficoltà della stessa, per evitare offese ad interessi diversi del creditore, avuto riguardo non solo all'osservanza delle istruzioni previste dalla normativa vigente, ma anche a tutte le comuni regole di diligenza e prudenza, che impongono agli operatori condotte comunque adeguate alle condizioni del paziente, mediante l'adozione delle determinazioni più idonee a scongiurare l'esito infausto (Cass., n. 21090/2015 cit.).

Il medico, quindi, sarà adempiente solamente se riuscirà dimostrare (in applicazione delle regole generali) di avere tenuto una condotta conforme alle leges artis: in tal caso, egli andrà esente da responsabilità, a nulla rilevando che il danno patito dal paziente sia astrattamente riconducibile ad una possibile “complicanza”. Se non che, secondo parte della dottrina, nell'affermare il superamento della distinzione tra obbligazione di mezzi e di risultato, le Sezioni Unite avrebbero finito con l'ampliare i confini del regime della prova dell'adempimento tipico delle obbligazioni di risultato anche in campo sanitario: in conseguenza di tanto, il debitore (medico o struttura) verrebbe dichiarato inadempiente anche qualora avesse agito diligentemente e nel rispetto delle linee guida o (in mancanza) delle buone pratiche clinico-assistenziali e avesse quindi provato l'adempimento della propria obbligazione e, ciò nonostante, si fosse comunque verificato l'evento indesiderato per mera probabilità statistica o per una diversa causa ignota. 

Sulla perdurante valenza della distinzione tra obbligazione di mezzi e di risultato si sono espressi alcuni autori: invero, le obbligazioni, siano esse "di risultato" o "di mezzi", sono sempre finalizzate a riversare nella sfera giuridica del creditore una "utilitas" oggettivamente apprezzabile, fermo restando che, nel primo caso, il risultato stesso è in rapporto di causalità necessaria con l'attività del debitore, non dipendendo da alcun fattore ad essa estraneo, mentre, nell'obbligazione "di mezzi", il risultato dipende, oltre che dal comportamento del debitore, da fattori ulteriori e concomitanti: ne consegue che il debitore "di mezzi" prova l'esatto adempimento dimostrando di aver osservato le regole dell'arte e di essersi conformato ai protocolli dell'attività, mentre non ha l'onere di provare che il risultato è mancato per cause a lui non imputabili (in tal senso v. anche Cass. II, n. 4876/2014).

Peraltro, è pacifico orientamento della giurisprudenza di legittimità quello secondo cui, se il debitore della prestazione sanitaria ha assunto un'obbligazione di risultato (come sovente accade nella chirurgia estetica, per cui v. infra), il creditore-paziente contesterà il mancato raggiungimento del risultato ed il debitore (la struttura sanitaria o l'esercente la professione sanitaria) dovrà provare (a prescindere dall'adempimento delle obbligazioni “intermedie” o accessorie, diagnostiche o terapeutiche) il raggiungimento del risultato o altra causa estintiva dell'obbligazione a lui non imputabile (nella giurisprudenza di legittimità si veda Cass., n. 16394/2010 cit.).

Segue. L'obbligazione del chirurgo estetico (cenni e rinvio).

Con particolare riferimento alla natura degli obblighi a carico del chirurgo estetico, si profilano nella giurisprudenza di legittimità due opposti orientamenti che qualificano tale obbligazione, rispettivamente, come obbligazione di risultato (Cass. III, n. 10014/1994) e come obbligazione di mezzi (Cass. III, n. 12253/1997).

In ogni caso, al di là della qualificazione dell'obbligazione in esame come di mezzi o di risultato, appare evidente che chi si rivolge ad un chirurgo plastico lo fa per finalità spesso esclusivamente estetiche e, dunque, per rimuovere un difetto e per raggiungere un determinato risultato, e non per curare una malattia, derivandone che il risultato rappresentato dal miglioramento estetico dell'aspetto del paziente non è solo un motivo, ma entra a far parte del nucleo causale del contratto e ne determina la natura. In ogni caso, sempre prescindendo dalla detta qualificazione, ciò che viene in rilievo nell'ambito della chirurgia estetica è la tematica del consenso informato e del relativo contenuto (per approfondimenti v. formula su consenso informato, in particolare nel paragrafo dedicato al consenso informato nella chirurgia estetica).

A conferma di tale conclusione, si segnala Cass. III, n. 8220/2021 che desume la sussistenza di un profilo di alterazione del sinallagma contrattuale legittimante l’esercizio dell’azione di risoluzione per inadempimento dall’erronea esecuzione di un intervento al seno, in considerazione della finalizzazione meramente estetica dello stesso, non raggiunta per condotta imputabile al medico.

In ordine al profilo specifico che qui interessa del risarcimento del danno, il chirurgo estetico non è obbligato solamente al rimborso della somma corrisposta per l'operazione, ma anche a risarcire al paziente i danni nelle sue componenti sia patrimoniale sia non patrimoniale. In relazione al danno patrimoniale, dovranno essere tenute in considerazione non solo le spese vive sostenute per effettuare l'intervento, ma anche le spese per eventuali menomazioni di tipo psicologico, qualora l'insuccesso dell'intervento estetico abbia causato uno stato di prostrazione psicologica tale da aver reso necessario il ricorso alle cure di un esperto. Sotto forma di lucro cessante dovranno essere risarciti, poi, sia  i guadagni che il paziente non abbia potuto maturare in quanto degente, sia i profitti a cui questi ha dovuto rinunciare a causa della diminuzione della propria integrità psico-fisica.

In relazione al danno non patrimoniale, potrà trovare risarcimento la lesione dell'integrità psicofisica del paziente, così come risultante a seguito dell'esperimento di specifica consulenza tecnica, secondo specifici parametri di liquidazione comprensivi anche del cd. “danno estetico”.

Infine, nel caso si rendesse necessario un secondo intervento allo scopo di ridurre i danni provocati dal primo, potranno rilevare  una serie di ulteriori fattori quali, ad esempio, dal punto di vista patrimoniale,  il maggior onorario per il chirurgo e la nuova  degenza in clinica per il paziente, ovvero, dal punto di vista non patrimoniale, il nuovo possibile trauma psichico del paziente (v. Cass. III, n. 18853/2004).