Memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c. per responsabilità a carico dell'intermediario dei titoli derivante dalle notizie false contenute nel prospetto informativo

Funzione del prospetto informativo

Si rimanda integralmente alla formula Comparsa conclusionale per responsabilità a carico dell'emittente dei titoli derivante dalle false notizie false contenute nel prospetto informativo.

Natura della responsabilità

Premesso il contenuto dell'art. 94 T.U.I.F. comma 8 per cui “L'emittente, l'offerente e l'eventuale garante, a seconda dei casi, nonché le persone responsabili delle informazioni contenute nel prospetto rispondono, ciascuno in relazione alle parti di propria competenza, dei danni subiti dall'investitore che abbia fatto ragionevole affidamento sulla veridicità e completezza delle informazioni contenute nel prospetto, a meno che non provi di aver adottato ogni diligenza allo scopo di assicurare che le informazioni in questione fossero conformi ai fatti e non presentassero omissioni tali da alterarne il senso”, analizzata nella più volte menzionata formula sulla responsabilità dell'emittente, nel presente commento occorre soffermarsi sul disposto del comma 9 della citata norma che recita: “La responsabilità per informazioni false o per omissioni idonee ad influenzare le decisioni di un investitore ragionevole grava sull'intermediario responsabile del collocamento, a meno che non provi di aver adottato la diligenza prevista dal comma precedente”.

Si tratta di una previsione che, secondo la più consolidata dottrina che si è occupata dell'argomento, contempera, da un lato, l'esigenza per cui, escludendo una forma di responsabilità oggettiva e commisurandola, invece, alla colpa dell'operatore professionale, evita di scoraggiare l'attività di intermediazione e favorisce l'espansione del mercato, e, dall'altro, l'esigenza di un modello di responsabilità idoneo a rendere maggiormente costosa la disobbedienza ai precetti di trasparenza, anche in capo ai responsabili del collocamento, che sono gravati della prova liberatoria di aver adottato ogni cautela utile a evitare che l'investitore fosse influenzato da una falsa prospettazione dei ricavi.

Di qui, nella menzionata prospettiva di bilanciamento degli interessi (tutela degli investitori e non irrigidimento del mercato), il legislatore ha introdotto un temperamento alla rigidità della responsabilità parziaria, gravando il responsabile del collocamento di un controllo generale sui contenuti del prospetto.

Nella prospettiva giudiziale l'attore deve, quindi, selezionare le specifiche azioni od omissioni costituenti fatti illeciti distinti che abbiano concorso in maniera efficiente alla produzione del danno (comma 8 dell'art. 94 cit.), mentre spetterà invece al convenuto determinare la gravità della rispettiva colpa al fine di ridurre (o escludere) la quota di responsabilità delle azioni ad esso riferibili.

L'art. 94, comma 9 TUF, ferma la prova liberatoria dell'”ogni diligenza”, grava infatti quest'ultimo soggetto della “responsabilità per informazioni false o per omissioni idonee ad influenzare le decisioni di un investitore ragionevole”.

In altri termini, l'intermediario responsabile del collocamento è solidalmente responsabile, ex lege, di ogni danno connesso al falso in prospetto.

La solidarietà passiva si traduce in un diritto potestativo in capo al creditore di esigere nei confronti del debitore solidale l'intero pagamento.

Ne segue, come è naturale, l'inderogabilità della disposizione da parte dei debitori.

In sintesi, l'assunzione generale di responsabilità da parte dell'emittente (in via volontaria) e del responsabile del collocamento (per via legislativa) sulla veridicità dei dati contenuti nel prospetto riduce i rischi di inefficienza e iniquità che si accompagnano alla fattispecie di responsabilità pro quota introdotta dall'art. 94, comma 8 T.U.I.F.

Quanto alla natura della responsabilità propria dell'intermediario finanziario per prospetto non veritiero, intanto, va esclusa qualunque responsabilità in caso di mancata prestazione del servizio di consulenza ai sensi del citato art. 94 commi 8 e 9.

Invero, “In tema di intermediazione mobiliare, la pubblicazione del "prospetto informativo" è prevista nelle ipotesi di sollecitazione all'investimento, ai sensi dell'art. 94, commi 1 e 2, d.lgs. n. 58/1998 (nel testo "ratione temporis" vigente), caratterizzate per essere l'offerta comunque rivolta, secondo lo schema dell'art. 1336 c.c., ad un numero indeterminato ed indistinto di investitori in modo uniforme e standardizzato, cioè a condizioni di tempo e prezzo predeterminati. Quando, invece, la diffusione di strumenti finanziari presso il pubblico avvenga mediante la prestazione di "servizi di investimento" (art. 1, comma 5, t.u.f.), cioè attività di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, a condizioni diverse a seconda dell'acquirente e del momento in cui l'operazione è eseguita, la tutela del cliente è affidata all'adempimento, da parte dell'intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati, ai sensi degli art. 21 del d.lgs. n. 58/1998 e 26 ss. del reg. Consob n. 11522 del 1998, anche nel caso in cui la negoziazione individuale avvenga nel periodo del cd. grey market, cioè prima che i titoli siano emessi ufficialmente “(cfr. Cass. I, n. 18039/2012; Cass. I, n. 8733/2016; ma nello stesso senso Tribunale Bari, IV, 08 luglio 2010, n. 2496 per cui “Nella "sollecitazione" all'investimento in servizi e strumenti finanziari si ha un'offerta standardizzata o comunque un messaggio promozionale rivolto al pubblico indistinto, laddove nella "negoziazione" la Banca presta invece un servizio in virtù del quale il cliente può accedere ai mercati finanziari per acquistare o vendere uno specifico strumento finanziario. In quest'ultimo ambito, dunque, l'Intermediario è mero esecutore di ordini impartiti dal cliente, senza essere onerato dal prestare alcuna forma di consulenza, che infatti è dovuta (e, di conseguenza, remunerata) solo se viene pattuito lo specifico ed autonomo servizio di consulenza. Pertanto, soltanto l'attività di "sollecitazione all'investimento" prevede, a carico dell'emittente, dell'offerente e dei responsabili del collocamento, particolari obblighi informativi tra i quali, la pubblicazione e la consegna del "prospetto informativo", mentre nessuna prescrizione analoga è dettata in materia di mera "negoziazione" dei titoli del mercato mobiliare”).

Partendo, poi, dall'affermazione per cui le notizie incorporate nel prospetto con riguardo all'emittente ed ai valori mobiliari da questo emessi debbono essere considerate come informazioni proprie (anche) dell'intermediario, che assumerà per le stesse la qualifica di insider- ovvero di soggetto che, avendo accesso alle informazioni riservate interne all'impresa, nonché relative al mercato in cui la stessa impresa opera, è in grado ed anzi in dovere di controllarle per consentire all'investitore la scelta più adeguata - se ne deduce un modello di responsabilità fondato sulla colpa, che introduce una inversione dell'onere della prova a carico del convenuto/intermediario.

Anche se – a tutela dell'investitore per i casi di emittente incapiente - la responsabilità dell'intermediario è sottratta al regime di responsabilità parziaria e ricondotta nell'ambito della regola della solidarietà, con la conseguenza che l'intermediario responsabile potrà essere chiamato a rispondere dell'intera perdita subita dall'investitore a causa di illeciti commessi anche da altri soggetti, nel contempo consentendo al responsabile del collocamento di agire in regresso nei confronti degli effettivi responsabili dell'illecito.

In particolare la tesi della responsabilità precontrattuale

Secondo una datata ma ancora valida ricostruzione della fattispecie da parte della Corte di Appello di Milano (decisione del 02 febbraio 1990), “La responsabilità da prospetto ha natura precontrattuale e grava sugli emittenti, sui sottoscrittori del prospetto e sulla banca che provvede al collocamento dei valori mobiliari. La banca intermediaria incaricata del collocamento dei valori mobiliari presso il pubblico dei risparmiatori è gravata dal dovere di buona fede, dal quale derivano gli obblighi di informazione nei confronti dei sottoscrittori dei titoli; verso costoro la banca risponde per le inesatte notizie sui dati di bilancio dell'emittente, qualora non abbia preventivamente richiesto alla medesima ulteriori dati e notizie, dalla conoscenza dei quali sarebbe stato agevole rilevare i vizi del prospetto informativo e, di conseguenza, prevedere il dissesto della società. Nella responsabilità da prospetto la quantificazione del danno risarcibile deve tenere presente il danno emergente, rappresentato dal valore dei titoli sottoscritti, ed il lucro cessante calcolato con riguardo al reddito che il risparmiatore avrebbe potuto ottenere da forme alternative di investimento alle quali avrebbe fatto ricorso” ( ma vedi da ultimo anche cfr. Cass. II, n. 6587/2017).

Apparenza del diritto: inapplicabilità all'intermediario finanziario

Come chiarito in sede di modalità di conclusione del contratto di investimento in valori mobiliari proposti in seno ad un'offerta pubblica, l'accettazione del prospetto non ammette modifiche da parte dell'investitore né interventi migliorativi da parte dell'intermediario.

Se ne deduce come chiarisce la Suprema Corte di Cassazione (Cass. I, n. 3625/2016), che, ove mai la sottoscrizione di un fondo comune mobiliare possa comportare un rendimento garantito, questo dovrebbe necessariamente essere previsto nel prospetto, attesa la disciplina, a rilevanza pubblicistica, sancita nelle norme richiamate; dall'altro lato, nessuna modificabilità sussiste per il prospetto, redatto dall'offerente ed approvato dalla Consob, restando all'investitore solo la facoltà di aderire oppure no.

Il promotore finanziario, dunque, secondo il meccanismo posto dal d.lgs n. 58/1998, artt. 94 e 95, per definizione non partecipa alla determinazione del contenuto negoziale e non è in grado, di propria iniziativa, di introdurre clausole che determinino deviazione dalla disciplina del modello invariabile predisposto nel prospetto informativo: onde, a fronte della ricordata disciplina, ove il promotore prometta rendimenti o altri trattamenti più vantaggiosi rispetto a quelli indicati nel prospetto, il terzo contraente non può invocare i principi dell'apparenza, in particolare la propria condizione soggettiva di buona fede, per farne discendere conseguenze a sè favorevoli, vincolando ad essi l'offerente, vertendo egli in una condizione di colpa inescusabile.

In conclusione, come da richiamata decisione, “Il soggetto, qualificabile come terzo nei confronti dell'intermediario finanziario, che concluda con il promotore un contratto dal contenuto diverso da quello indicato nel prospetto versa in uno stato di colpa inescusabile e non può invocare nei confronti dell'intermediario finanziario i principi della rappresentanza apparente per far valere le condizioni contrattuali che abbia indicato quest'ultimo ma che siano diverse e più favorevoli da quelle individuate nel prospetto”.

Il danno risarcibile

Come chiarito, nell'ambito della formula Atto di citazione per risarcimento danni derivanti da condotta negligente dell'intermediario finanziario, “L'inosservanza dei doveri di comportamento posti a carico della banca dalle norme del t.u. n. 58/1998 non comporta, in difetto di espressa previsione in tal senso, effetti di invalidità del contratto, bensì soltanto conseguenze risolutorie e risarcitorie” (Tribunale Bari, II, 27 febbraio 2007, n. 540),salva l'ipotesi della frode alla legge (cfr. Tribunale Milano, VI, 20 marzo 2006, n. 3575 “La violazione delle norme sulla sollecitazione all'investimento tramite la c.d. “offerta indiretta” è idonea a fondare una declaratoria di nullità dei contratti per violazione del superiore principio della integrità dei mercati, oltre che per la prospettabilità di un'ipotesi di negozio in frode alla legge”).

Per la misura del risarcimento dei danni cui è tenuto l'intermediario finanziario, va ribadito quanto già affermato in tema di risarcimento dei danni da omessa prospettazione del rischio, ovvero che “Il danno risarcibile consiste nell'essere stato posto a carico di detto cliente un rischio, che presumibilmente egli non si sarebbe accollato. Tale danno può essere liquidato in misura pari alla differenza tra il valore dei titoli al momento dell'acquisto e quello degli stessi al momento della domanda risarcitoria, solo se non risulti che, dopo l'acquisto, ma già prima della proposizione di detta domanda, il cliente, avendo avuto la possibilità con l'uso dell'ordinaria diligenza di rendersi autonomamente conto della rischiosità dei titoli acquistati, né sussistendo impedimenti giuridici o di fatto al disinvestimento, li abbia, tuttavia, conservati nel proprio patrimonio; nel qual caso, il risarcimento deve essere commisurato alla diminuzione del valore dei titoli tra il momento dell'acquisto e quello in cui l'investitore si è reso conto, o avrebbe potuto rendersi conto, del loro livello di rischiosità”. Cass. I, n. 28810/2013).

Dunque, solo la prova del mancato rendimento derivante dall'impiego di titoli più redditizi darebbe luogo in favore dell'investitore anche della liquidazione del lucro cessante.

Il concorso colposo dell'investitore

Quanto all'ipotesi che l'investitore sia stato allertato da notizie giornalistiche contrarie al dettato del prospetto informativo e successivo alla sua pubblicizzazione, ha sostenuto la Corte appello Milano, del 24/12/2012, n. 4201 che ”Non può ravvisarsi una condotta negligente o infedele degli investitori che abbia contribuito alla causazione del danno ex art. 1227 c.c. in relazione a notizie di stampa idonee a sollevare perplessità sui profitti che l'operazione poteva assicurare, ma non ad evidenziare falsità dei dati del prospetto o omissioni di decisive informazioni” .

La decisione della Corte, seppure riguardante un caso particolare, dà la misura del valore pubblicitario e di garanzia del prospetto informativo, in contrasto al quale non è stata ritenuta sufficiente una iniziativa giornalistica di generico discredito dell'emittente e di diffusione non adeguatamente ampia.

Sanzioni amministrative a carico dell'intermediario finanziario

Non solo l'emittente ma anche l'intermediario finanziario in caso di violazione del disposto dell'art. 94 T.U.I.F. è soggetto a sanzioni amministrative per le quali il dato puramente psicologico non è considerato, salva la valutazione del rispetto delle procedura normativa di collocamento del prodotto.

Invero, “In tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, il d.lgs. n. 58/1998 individua una serie di fattispecie a carattere ordinatorio, destinate a salvaguardare procedure e funzioni ed incentrate su mere condotte considerate doverose, sicché il giudizio di colpevolezza è ancorato a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico, con limitazione dell'indagine sull'elemento oggettivo dell'illecito all'accertamento della "suitas" della condotta inosservante, per cui, una volta integrata e provata dall'autorità amministrativa la fattispecie tipica dell'illecito, grava sul trasgressore, in virtù della presunzione di colpa posta dall'art. 3 della l. n. 689/1981, l'onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza (Cass. I, n. 4114/2016).

In tale ambito, il principio di tipicità e di riserva di legge fissato dall'art. 1 della l. n. 689/1981 impedisce che l'illecito amministrativo e la relativa sanzione siano introdotti direttamente da fonti normative secondarie, ma non esclude che i precetti della legge, sufficientemente individuati, siano eterointegrati da norme regolamentari, in virtù della particolare tecnicità della dimensione in cui le fonti secondarie sono destinate ad operare.

In punto di regole processuali, poi, “In tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, la responsabilità degli autori materiali della violazione, anche ove abbiano commesso il fatto in concorso tra loro, e quella delle persone giuridiche chiamate a risponderne, sia quali coobbligate solidali, ai sensi dell'art. 6 l. n. 689/1981, sia in proprio, ai sensi dell'art. 187 ter d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, danno luogo ad una pluralità di rapporti autonomi. Ne consegue che, nel procedimento di opposizione disciplinato dall'art. 187 septies del d.lgs. n. 58 cit., non è configurabile un litisconsorzio necessario, ma un litisconsorzio facoltativo tra i predetti soggetti, essendo ciascuno di essi legittimato a spiegare intervento adesivo autonomo nel giudizio promosso dagli altri, e soccorrendo, al fine di evitare un contrasto di giudicati nel caso in cui vengano proposte separate opposizioni, le ordinarie regole in tema di connessione e riunione di procedimenti”.

(Cass. S.U., n. 20935/2009).