Memoria difensiva su richiesta danni da incolpevole affidamento su provvedimento ampliativo illegittimo della P.A.

Il legittimo ed incolpevole affidamento del privato nei confronti della P.A.. Fondamento e nozioni.

Nell'ambito dei rapporti tra privato e P.A., il cd. “affidamento incolpevole” (id est, “legittimo affidamento”), connota quella situazione in cui il soggetto privato confidi nell'apparente legittimità delle situazioni giuridiche soggettive allo stesso attribuite da un provvedimento dell'Amministrazione avente carattere ampliativo della propria sfera giuridica.

L'affidamento legittimo, dunque, sorge per il privato nel momento in cui si pone in contatto con, ovvero viene interessato dall'esercizio di, un pubblico potere. Ciò, in quanto, secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico, in particolare desumibili dall'art. 2 Cost. e dagli artt. 1175, 1337, 1338 e 1375, c.c. la parte soggettiva di un rapporto giuridico – indipendentemente dalla propria natura, pubblica o privata - oltre ad essere tenuta ad osservare le disposizioni specifiche che regolano quel rapporto, deve osservare, altresì, il generale canone di lealtà, il quale comporta, con tutta evidenza, il connesso dovere di non ingenerare falsi affidamenti, di non speculare su affidamenti errati e di non tradire ragionevoli aspettative insorte nella controparte.

Il legittimo affidamento trova fondamento nei doveri inderogabili di solidarietà, politica, economica e sociale, di cui all'art. 2, Cost., il cui adempimento tale disposizione impone; proprio tali doveri di solidarietà sociale richiedono a tutte le parte delle relazioni giuridiche soggettive di collaborare lealmente e reciprocamente tra loro.

Quanto alla natura giuridica dell'istituto in oggetto, si è dibattuto se lo stesso possa dar luogo ad una situazione giuridica autonoma, ovvero si correli a quella nascente dal rapporto sulla cui legittimità la parte confida in buona fede.

La risoluzione della questione produce, altresì, indubbi riflessi in punto di giurisdizione, soprattutto per quanto concerne l'esercizio delle azioni, in particolare quella risarcitoria, in caso di lesione dell'incolpevole affidamento del privato da parte della P.A. (su cui, v. infra).

Sul punto, infatti, è stato osservato (T.A.R. Lombardia, II, 20 gennaio 2015 n. 218), da parte dei fautori della tesi della non autonomia dell'affidamento quale situazione giuridica, che quest'ultimo si configuri come un'aspettativa delle parti di un rapporto giuridico in ordine al reciproco rispetto di un generale canone di lealtà e correttezza. Così definito l'affidamento, lo stesso non viene a costituire una situazione giuridica autonoma, quanto piuttosto un elemento che contribuisce ad arricchire il contenuto delle situazioni giuridiche cui esso accede e che, pertanto, assume natura e qualificazione diversa a seconda della tipologia dei rapporti cui esso si correla.

Ne discende, anche per quanto concerne l'individuazione del giudice cui affidarne la tutela che, quando il rapporto giuridico è un rapporto obbligatorio, ed i suoi elementi sono l'obbligazione, da una parte, ed il diritto soggettivo dall'altra, l'affidamento arricchisce, costituendo un elemento intrinsecamente protetto, il contenuto di questa situazione giuridica soggettiva. E non vi è dubbio che, in tal caso, la sua lesione determini la lesione del sottostante diritto, con conseguente giurisdizione, sul punto, del giudice ordinario. Viceversa, quando ad essere interessati in un rapporto giuridico sono il potere autoritativo della P.A., da una parte, e l'interesse legittimo del privato, dall'altra, l'affidamento inerisce a quest'ultima situazione giuridica soggettiva. Discende da ciò che la lesione dell'affidamento provocata dall'esercizio scorretto del potere autoritativo determina, sempre, la lesione della situazione giuridica sostanziale tipica che si instaura fra il cittadino e la P.A., vale a dire l'interesse legittimo. In sostanza, e sempre per quel che attiene al riparto di giurisdizione, venendo leso, in tali ipotesi, sempre l'interesse legittimo, della relativa controversia deve conoscere il giudice amministrativo.

Altra impostazione ermeneutica considera il legittimo affidamento nei confronti dei pubblici poteri come autonoma situazione giuridica soggettiva, avente natura di diritto soggettivo, per cui la tutela della stessa va azionata innanzi al giudice ordinario.

Autorevole espressione di tale orientamento è costituita dal pronunciamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (ordinanza n. 17586 del 4 settembre 2015).

Invero, secondo la Suprema Corte, l'azione di risarcimento dei danni per l'affidamento incolpevole del beneficiario del provvedimento amministrativo emesso illegittimamente e poi rimosso per annullamento in autotutela divenuto definitivo o per annullamento in sede giurisdizionale spetta alla giurisdizione del giudice ordinario. Ciò, in quanto, secondo la Corte, l'agire autoritativo della P.A. e la conseguente emanazione del provvedimento favorevole, non comportano che la lesione ed il pregiudizio cagionati dalla successiva rimozione dello stesso vadano riferiti all'interesse legittimo che il privato aveva in relazione all'esercizio del pubblico potere, poiché, in tali ipotesi, l'interesse legittimo pretensivo del privato va individuato non nell'interesse al corretto e legittimo esercizio delle pubbliche potestà, bensì in quello più concreto e specifico all'ottenimento del bene della vita mediante l'adozione del provvedimento ampliativo, interesse, sia pure illegittimamente, soddisfatto. Dunque, successivamente all'annullamento, a venire in rilievo è il diritto soggettivo del privato alla propria integrità patrimoniale, per aver sopportato perdite e/o mancati guadagni a causa dell'agire della P.A., concretatosi nell'illegittima emissione del provvedimento, in cui egli aveva legittimamente confidato, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

Il principio del legittimo affidamento trova espressione normativa, come sopra anticipato nell'art. 2 Cost. e, per quanto concerne il settore privato, negli artt. 1175, 1337, 1338 e 1375, c.c., che, seppur dettati a disciplina dei rapporti obbligatori e contrattuali in ambito privatistico, contengono principi a carattere generale, valevoli per ogni tipologia di situazione giuridica soggettiva, indipendentemente dal suo contenuto, patrimoniale o non, ovvero a prescindere dalla natura, pubblica o privata, delle relative parti. Inoltre, con più specifico riguardo al settore della P.A., l'incolpevole affidamento costituisce diretto corollario dei principi di certezza del diritto e delle situazioni giuridiche soggettive nonché di quello di buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97, Cost.).

Da tale disposizione, invero, può ricavarsi che il legittimo affidamento deve presiedere allo svolgimento dell'azione amministrativa, la quale, in ossequio al medesimo, è tenuta a prestare tutela alle situazioni di vantaggio assicurate da un atto amministrativo.

In tal modo, il principio in commento rappresenta, altresì, un limite all'esercizio dei poteri autoritativi della P.A., la quale, laddove intenda adottare determinazioni sanzionatorie o, più in generale, sfavorevoli per il privato, deve considerare l'eventuale sussistenza, in capo a quest'ultimo, di un legittimo affidamento da tutelare.

I presupposti per la tutela dell'affidamento ed i rimedi apprestati dall'ordinamento in caso di sua lesione.

Il problema della tutela dell'affidamento dei privati nei confronti dell'agire amministrativo si pone in quanto la P.A., titolare di un potere di autotutela - attualmente disciplinato agli artt. 21 quinquies e 21 nonies, legge 7 agosto 1990, n. 241, che, rispettivamente, attribuiscono alla medesima il potere di revocare atti amministrativi originariamente legittimi e quello di procedere all'annullamento d'ufficio di propri atti, ab origine affetti da vizi di legittimità – con il suo esercizio va a rimuovere dal mondo giuridico proprie determinazioni, fino a quel momento produttive di effetti per il privato, che, confidando incolpevolmente sulla loro legittimità, abbia tratto dalle medesime una serie di benefici.

Al riguardo, va fatto rilevare che non ogni aspettativa del privato sulla permanenza di un atto amministrativo nel mondo giuridico può essere considerata meritevole di tutela: occorre, infatti, la presenza di un affidamento qualificato dai requisiti della legittimità ed incolpevolezza del privato.

Più in dettaglio, è stato osservato in proposito che l'affidamento può dirsi qualificato e non configura una mera aspettativa di fatto laddove, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, risulti in modo inequivoco che la P.A. abbia indotto nel privato la ragionevole consapevolezza che gli atti posti in essere comportino vantaggi, anche a seguito del lungo tempo trascorso dalla loro adozione senza l'intervento di atti di autotutela (cfr., ex multis, Cons. St. VI, n. 2019/2015).

La prevalente ed autorevole giurisprudenza amministrativa ha, altresì, individuato gli elementi che devono concorrere affinché il soggetto privato possa vantare un affidamento meritevole di tutela nei confronti della P.A.: 1) requisito oggettivo, consistente nella chiarezza, certezza e univocità del vantaggio del privato, che deve trovare fonte in un comportamento attivo; 2) requisito soggettivo, rappresentato dalla plausibile convinzione del privato di aver titolo all'utilità ottenuta; 3) requisito cronologico, ovvero il passaggio del tempo che rafforza la convinzione della spettanza del bene della vita ottenuto (Cons. St. V, n. 4440/2012).

Nel dettaglio, quanto al requisito oggettivo, ovvero il provvedimento attributivo di un vantaggio, va fatto rilevare che, per la sussistenza di un affidamento tutelabile, occorre che si tratti di atti favorevoli per il privato, che producano per il medesimo un beneficio, poi venuto meno per effetto della rimozione ad opera della P.A. del relativo provvedimento favorevole. Invero, nel diverso caso di statuizioni amministrative sfavorevoli, non producendo le stesse alcun vantaggio per il privato nel cui mantenimento lo stesso confidi, sussiste unicamente un interesse concreto, diretto ed immediato al loro rimozione, tutelabile mediante l'ordinaria azione di annullamento innanzi al giudice amministrativo (art. 29 d.lgs. n. 104/2010).

L'elemento soggettivo - per il quale occorre che il privato difenda un'utilità ottenuta nella plausibile convinzione di averne titolo - richiama, in ultima analisi, la buona fede del soggetto destinatario dell'atto. La tutela del legittimo affidamento, dunque, non opera allorquando lo stesso sia riconducibile alla condotta negligente ed imprudente del cittadino o dell'operatore economico, nei casi in cui l'ordinaria diligenza avrebbe dovuto comportare un'attenta vigilanza circa la supina adesione all'accoglimento di un'istanza palesemente esorbitante dai limiti legali (T.A.R. Campania (Napoli), VIII, n. 374/2015,). Ancora, nell'ipotesi in cui i soggetti privati abbiano scientemente violato le regole giuridiche, ovvero abbiano palesemente indotto in errore l'Amministrazione, essi non potranno, in alcun modo, invocare la tutela che scaturisce dal principio giuridico del legittimo affidamento, in quanto non sussiste, nella fattispecie, alcuna situazione di apparente legittimità né alcuna incolpevole convinzione ad averne titolo da parte dei soggetti privati.

In proposito, giova segnalare quanto sostenuto dalla Corte dei Conti, a Sezioni Riunite, con la sentenza n. 27 dicembre 2007, QM7/2007, che, dettata in materia pensionistica, tuttavia con riguardo ai presupposti del legittimo affidamento, contiene dei principi valevoli per ogni branca del diritto: “è peraltro evidente che l'affidamento di cui si discute, per essere definito legittimo e tutelabile, deve collocarsi nel contesto di una condotta del percettore connotata dall'assenza di qualsiasi violazione dolosa del dovere di correttezza, in tal caso venendo a mancare il presupposto stesso della tutelabilità della posizione soggettiva del pensionato che abbia personalmente concorso alla formazione dell'indebito e che non può dunque attribuire al comportamento dell'amministrazione in sede di recupero dell'indebito stesso alcuna censura di contraddittorietà e di incoerenza, né di penalizzante tardività”.

Infine, per quanto concerne l'ultimo requisito, ovvero il decorso di un certo lasso temporale dall'adozione dell'atto ampliativo della sfera giuridica del privato, l'affidamento diventa pieno allorquando si sia in presenza di un vantaggio che viene conseguito da un arco di tempo tale da persuadere il beneficiario della sua stabilità, se non definitività (Corte conti, 2 luglio 2012, n. 2).

Delineati, in tal modo, i presupposti per la tutela dell'affidamento del privato nei confronti di atti autoritativi della P.A., occorre procedere alla individuazione delle forme di tutela esperibili nel caso di sua lesione.

In primo luogo, sussista una tutela in forma specifica, azionabile dal privato nei confronti dell'atto emesso in autotutela della P.A. e col quale sia stato revocato ovvero annullato il provvedimento attributivo di benefici al medesimo. In sostanza, il privato può impugnare innanzi al giudice amministrativo, chiedendone l'annullamento, l'atto di rimozione del provvedimento amministrativo a lui favorevole; in tal caso, l'annullamento in via giurisdizionale del provvedimento in autotutela appare sufficiente a soddisfare l'interesse del privato inciso dal detto atto (Cons. St. VI, n. 3997/2016), in quanto, caducando il provvedimento di rimozione in autotutela, ripristina la situazione di beneficio, goduta dal privato fino all'emissione dell'atto di annullamento e/o revoca.

Accanto alla tutela in forma specifica, si affianca quella per equivalente, in forza della quale il soggetto destinatario dell'atto eliminato dalla P.A. in autotutela chiedere il risarcimento del danno subito per effetto di tale eliminazione.

Tale tutela nella casistica si ravvisa specialmente: 1) in materia edilizia, laddove è risultata controversa la risarcibilità del danno lamentato dal soggetto che, ottenuto il rilascio di un titolo abilitativo, abbia concretamente eseguito l'opera, salvo poi subire successivamente l'annullamento del titolo originariamente conseguito; 2) in materia di appalti pubblici, con riferimento alla risarcibilità del danno patito dall'aggiudicatario, che, in fase di esecuzione del contratto, sia raggiunto da una pronuncia giudiziale di annullamento dell'aggiudicazione. In argomento, poi, è stato precisato dalla giurisprudenza che, in tali ipotesi, il privato leso potrebbe soltanto domandare il risarcimento derivante dalla lesione del proprio legittimo affidamento e non anche il risarcimento del danno derivante dalla lesione del proprio interesse legittimo pretensivo, il quale postula la presenza di un danno ingiusto da risarcire, elemento di per sé non configurabile ogniqualvolta al privato non spettasse, ab origine, il provvedimento favorevole illegittimamente adottato dalla pubblica amministrazione (Cons. St. V, n. 4059/2013).

Tali considerazioni contribuiscono a rafforzare gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza amministrativa che, proprio argomentando dalla citata distinzione tra lesione dell'interesse oggetto del provvedimento rimosso e quella all'interesse al suo legittimo mantenimento, soprattutto nella materia degli appalti pubblici, ha riconosciuto ad un'impresa il risarcimento danni derivanti dalla lesione dell'affidamento ingeneratole dalla P.A. che, dopo aver bandito una gara, successivamente, ha revocato gli atti della procedura, nonostante la legittimità dell'atto di revoca. Si è, in particolare, sostenuto che “la legittimità dell'atto di revoca, tuttavia, non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento della stessa Amministrazione con riguardo al rispetto del dovere di buona fede e correttezza nell'ambito del procedimento formativo della volontà negoziale”. (T.A.R. Puglia (Lecce), n. 4921 dell'8 luglio 2004; e ancora che “è configurabile la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione che, dopo aver bandito una gara d'appalto e dopo la sua aggiudicazione provvisoria, ne ritiri d'ufficio gli atti con inescusabile ritardo sulla base della loro manifesta non conformità alla legge e ai principi della logica e della buona amministrazione, con ciò evidenziando superficialità e negligenza della condotta. La violazione da parte della Pubblica amministrazione dei doveri di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. danno luogo a responsabilità extracontrattuale, con la conseguenza che il debito relativo al conseguente risarcimento danni deve ritenersi di valore e non di valuta e come tale soggetto a rivalutazione monetaria e ad interessi legali” (T.A.R. Lazio (Roma), n. 77 dell'1 gennaio 2007).

In proposito, dunque, a venir violate sono le regole di correttezza e buona fede che devono presiedere, altresì, lo svolgimento dei rapporti tra privato e P.A., e che inducono il privato a confidare legittimamente nel loro rispetto; sicché, la loro violazione costituisce autonoma fonte di responsabilità per la P.A., anche quando perpetrata mediante un atto di revoca posto in essere in presenza di tutti i relativi presupposti di legittimità.

Quanto alle voci di danno risarcibili nella specie, la giurisprudenza le ha circoscritte alle spese sostenute per la partecipazione alla gara di appalto oltre che alle occasioni perdute, per non aver potuto partecipare ad altre gare, ovvero conseguire altri lavori (T.A.R. Lazio (Roma), n. 77/2007 citata).

Con più specifico riguardo alla materia edilizia, la giurisprudenza amministrativa ha negato il risarcimento dei danni lamentati dal privato cui era stato concesso un titolo abilitativo successivamente annullato. In tali ipotesi, nel negare la risarcibilità dei pregiudizi per asserita violazione dell'incolpevole affidamento del privato sulla legittimità del titolo edilizio, si è sostenuto che, in consimili casi, difettava il presupposto dell'illegittimità dell'azione amministrativa, non potendo l'istanza di rilascio del titolo abilitativo avere esito favorevole (T.A.R. Campania (Napoli), Sez. VIII, n. 374 del 21 gennaio 2015,) e che mancasse l'elemento dell'ingiustizia del danno, poiché al richiedente non spettava l'ottenimento del bene della vita sotteso al suo interesse legittimo e, pertanto, l'Amministrazione, qualora avesse agito, sin dall'origine, in maniera legittima, avrebbe dovuto respingere l'istanza per la concessione del titolo edilizio (Cons. St. V, n. 183 del 17 gennaio 2014,).

Da ultimo va segnalato, sempre in tema di strumenti di tutela del legittimo affidamento privato nei confronti della P.A., che l'art. 21 quinquies legge 7 agosto 1990, n. 241, ha introdotto, per il solo caso di revoca di un precedente atto amministrativo, un obbligo di indennizzo per la P.A. a favore di soggetti che abbiano a subire un pregiudizio dalla rimozione del provvedimento che direttamente li riguardi.

La ragione di tale previsione indennitaria limitata al solo caso di revoca può rinvenirsi nella diversa natura e nei diversi presupposti di tale provvedimento rispetto all'annullamento d'ufficio: in tal caso, l'illegittimità originaria dell'atto oggetto di annullamento induce, con tutta evidenza, ad escludere qualsivoglia indennizzabilità delle posizioni private interessate da un atto che, sin dall'origine, avrebbe dovuto essere rimosso dal mondo giuridico, salvo poi il risarcimento danni per il caso di violazione del legittimo affidamento ingenerato dalla perduranza e dall'apparente legittimità del provvedimento annullato in autotutela.