La mancata indicazione della terna dei nominativi dei subappaltatori costituisce irregolarità sanabile

Il caso. Con la sentenza che si annota, il Tar per il Lazio ha definito una controversia relativa alla pretesa illegittimità di una procedura di evidenza pubblica indetta per l'affidamento di un appalto di servizi avente ad oggetto attività di manutenzione di impianti di sicurezza.

In particolare, l'impresa ricorrente, collocatasi al secondo posto della graduatoria, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva contestando la mancata esclusione dell'aggiudicataria, da un lato, per la pretesa incongruità dell'offerta (inidonea, secondo il punto di vista espresso, a coprire le spese vive di gestione), e dall'altro, per non avere essa indicato i nominativi della terna dei subappaltatori in violazione dell'art. 105 del D.lgs. n. 50 del 2016.

Con riguardo al primo profilo, l'interessata ha evidenziato che le regole di gara, governate dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prevedevano l'assegnazione di un massimo di 70 punti per la componente economica dell'offerta, e che l'impresa aggiudicataria aveva proposto un ribasso di oltre il 50% sulla base d'asta sicché, a fronte di uno sconto tanto rilevante, l'Amministrazione avrebbe dovuto avvalersi della facoltà, prevista dal disciplinare di gara, di procedere alla verifica di anomalia dell'offerta aggiudicataria anche in assenza delle condizioni che rendono doveroso l'accertamento di congruità.

Quanto invece al secondo tema, la ricorrente ha contestato la correttezza della scelta della stazione appaltante di ritenere l'irregolarità sanabile e consentire dunque l'esercizio del soccorso istruttorio.

La scelta di procedere alla verifica di anomalia. Nel respingere il ricorso, il Tar ha innanzitutto richiamato il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui la scelta se verificare o meno la congruità dell'offerta, ai sensi dell'art. 97, comma 6 del nuovo codice dei contratti, è ampiamente discrezionale.

È interessante notare che, nel ritenere ragionevole la decisione della stazione appaltante di non avviare il sub-procedimento di verifica dell'anomalia, il Giudice ha operato un raffronto diretto tra lo sconto offerto dall'aggiudicataria e quello praticato dalla società ricorrente, entrambi piuttosto significativi.

Il Tar ha poi aggiunto che irragionevole o illegittimità non poteva dirsi nemmeno la scelta di attribuire il 70% del punteggio alla componente economica dell'offerta, essendo stata la gara bandita antecedentemente alla introduzione del nuovo comma 10 bis dell'art. 95 del codice, che prevede oggi un tetto massimo per il punteggio economico nel limite del 30%.

La mancata indicazione della terna dei nominativi dei subappaltatori. Quanto invece alla pretesa illegittimità del soccorso istruttorio cui ha dato ingresso la stazione appaltante in relazione alla mancata indicazione della terna dei nominativi dei subappaltatori, il Tar ne ha affermato la natura di mera irregolarità, e ciò ha fatto muovendo dalla regola dell'art. 83, comma 9 del nuovo codice, a mente del quale è irregolarità essenziale e non sanabile la carenza di documentazione che non consente l'individuazione del soggetto responsabile dell'offerta, e mettendo tale norma in relazione all'art. 105, comma 8, ai sensi del quale è il contraente principale il responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante, di talché l'omessa indicazione della terna dei subappaltatori in nulla incide sulla individuazione del soggetto responsabile dell'offerta.