La valutazione positiva della fattibilità della proposta di project financing non vincola la PA all'avvio della gara

Il caso. Un operatore economico presentava ad un Ente Locale, ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice degli appalti e concessioni), un progetto di finanza pubblica relativo alla realizzazione di lavori pubblici non presenti negli strumenti di programmazione già approvati dall'Amministrazione Comunale.

Nella fattispecie, il project financing riguardava l'affidamento in concessione della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di costruzione di loculi e cappelle gentilizie all'interno del cimitero comunale, riqualificazione del complesso cimiteriale, gestione funzionale ed economica dei servizi cimiteriali, montaggio tombe, custodia, manutenzione ordinaria di loculi e strutture comunali.

Con delibera giuntale, l'organo esecutivo del Comune valutava positivamente la fattibilità della proposta di project financing avanzata dalla ditta.

L'Amministrazione, tuttavia, a seguito di un incontro con la cittadinanza, registrava il dissenso della pubblica collettività amministrata alla realizzazione delle predette opere.

Pertanto, valutato politicamente l'impatto che il progetto di finanza aveva avuto sulla realtà cittadina, la Giunta decideva di adottare una nuova deliberazione per ritirare in autotutela la precedente decisione.

Il ricorso. Il proponente ricorreva al TAR Campania, Napoli, impugnando la predetta delibera di revoca. A sostegno dell'azione di annullamento esperita, il ricorrente articolava tre motivi di diritto, ovvero la mancata comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, l. n. 241 del 1990; il difetto di motivazione, asserendo la violazione degli artt. 3 e 21-quinquies della l. n. 241 del 1990; la violazione del principio di affidamento.

Il TAR Campania, Napoli, con la sentenza 16 novembre 2017, n. 5419, ha ritenuto infondato il ricorso presentato dal proponente.

Secondo il Collegio, con la prima deliberazione di Giunta (poi ritirata), l'Amministrazione ha soltanto effettuato una mera valutazione di fattibilità della proposta; non è stata, invece, deliberata l'approvazione del progetto, che, peraltro, non avrebbe comunque vincolato l'Ente Locale alla indizione della procedura, rientrando una tale scelta nella sfera di discrezionalità amministrativa.

Come stabilito più volte dalla giurisprudenza (cfr. Cons. St., Sez. V, 18 gennaio 2017, n. 207; Cons. St., Sez. V, 21 giugno 2016, n. 2719; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4 aprile 2017, n. 1803), anche dopo aver ritenuto di pubblico interesse un progetto presentato, l'Amministrazione non è tenuta a indire una procedura di gara, rimanendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se per la tutela dell'interesse pubblico sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (cfr., sul punto, C. Fanasca, Finanza di progetto, § "La valutazione delle proposte", in lamministrativista.it).

Inoltre, secondo il Collegio, è priva di pregio la dedotta violazione dell'art. 7 della L. n. 241 del 1990, afferente la mancata comunicazione di avvio del procedimento, considerato che l'atto di ritiro si innesta in un procedimento avviato su istanza di parte, quando lo stesso era ancora in corso di svolgimento.

Quanto alla doglianza afferente l'asserito difetto di motivazione del provvedimento di ritiro, i Giudici hanno ritenuto correttamente esplicitate le ragioni logico-giuridiche dell'autotutela. Nel caso di specie, infatti, l'atto di ritiro è stato motivato con il richiamo agli esiti di un incontro con la cittadinanza. In altro analogo giudizio, la giurisprudenza (cfr. Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2016, n. 1692) ha ritenuto che tale ragione sorregga adeguatamente la legittimità dell'atto di ritiro.

In altre parole, il bilanciamento degli interessi in gioco risulta correttamente avvenuto dal momento che l'Amministrazione Comunale ha nel corso del procedimento acquisito i contrari avvisi della popolazione, valutando le opere oggetto del project financing non in linea con il benessere della collettività ed i bisogni dalla stessa manifestati. Una contrarietà dei possibili fruitori dell'impianto in questione, del resto, ne avrebbe reso superflua la costruzione, risultando destinata la suddetta opera a rimanere priva di utilizzo.

Infine, il Collegio ha ritenuto insussistente una posizione di giuridico affidamento in capo al proponente istante, atteso che era intervenuta unicamente una mera valutazione positiva di fattibilità ma, come si è rammentato, la proposta non era stata ancora approvata dal Comune e, comunque, l'atto di ritiro è intervenuto dopo un breve lasso temporale dalla delibera di fattibilità.

In conclusione, con la sentenza in esame, i Giudici hanno ribadito la piena legittimità di un provvedimento con cui si è disposto l'azzeramento procedurale di un progetto di finanza, motivato sulla manifestata intenzione contraria della collettività potenziale destinataria del servizio.