Modifica dei contratti di appalto durante il periodo di efficacia

Il caso: La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione del lotto di una gara, indetta dall'Azienda Ospedaliera S.C.F., avente ad oggetto la fornitura di «sistema macchina reattivi» per esami ematici. Nel dettaglio, è stata contestata la decisione della stazione appaltante di richiedere alla ditta risultata prima in graduatoria la modifica quantitativa degli esami clinici in vista dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. La stazione appaltante ha motivato la richiesta di modifica alla luce dell'intervenuta adozione di un decreto da parte del Commissario ad acta del settore sanitario della Regione Lazio.

Varianti in corso di esecuzione del contratto. La stazione appaltante ha sostenuto la legittimità della propria condotta invocando l'applicazione della previsione contenuta all'art. 106 d.lgs. n. 50 del 2016. Tale previsione, a suo avviso, si può applicare in fase di aggiudicazione, potendosi considerare concluso il contratto. Il Collegio ha accolto il ricorso ritenendo manifeste e assorbenti le ragioni da identificare nella falsa applicazione dell'art. 106 d.lgs. n. 50 del 2016 nonché nella violazione dei principi di immodificabilità dell'offerta e di par condicio tra i partecipanti alla gara. Sul punto il TAR ha precisato che la previsione contenuta all'art. 106 del d.lgs. n. 50 del 2016 consente, a determinate condizioni, «le modifiche, nonché le varianti dei contratti di appalto in corso di validità» e, dunque, secondo la puntuale indicazione che si trae dalla rubrica dell'articolo e dal tenore letterale di esso, la «modifica di contratti durante il periodo di efficacia».La disposizione contenuta all'art. 106 d.lgs. n. 50 del 2016 definisce in modo chiaro e netto i propri confini operativi, circoscritti alle ipotesi nelle quali, conseguita l'aggiudicazione, non solo sia già stato stipulato il contratto, ma questo sia anche efficace e in corso di validità. Si tratta, prosegue il Collegio, di una disciplina non applicabile analogicamente al di fuori dell'area normativa così disegnata, posto che lo spazio che precede la stipula del contratto valido ed efficace rimane presidiata dai principi dell'evidenza pubblica i quali non consentono l'apprezzabile modifica (ancorché quantitativa) dell'oggetto dell'appalto, se non a prezzo di vulnerare la par condicio tra i concorrenti (ex multis, Tar Lazio, Roma, 4 maggio 2016, n. 5088), né in conseguenza la possibilità di riformulare l'offerta (e non il contratto) che rimane invece connotata da immutabilità dei contenuti e dalla tassatività dei termini di presentazione. Tanto basta, ad avviso del Collegio, a collocare la fattispecie in esame, nella quale neppure era stata effettuata l'aggiudicazione, fuori da quel perimetro. Peraltro, precisa il TAR, sussiste l'interesse della ricorrente chiaramente individuabile sia rispetto al bene della vita strumentale della ripetizione della gara, sia con riguardo alla possibilità (evincibile anche dall'esigua differenza di punteggio esistente fra le prime due classificate) di poter in futuro conseguire l'aggiudicazione.

In conclusione. Alla luce delle esposte argomentazioni il TAR ha dichiarato l'illegittimità non solo dell'aggiudicazione, ma dell'intera gara così modificata, in modo illegittimo e inammissibile, nel proprio oggetto.