L’avvenuta commissione di un illecito antitrust esula dall’errore professionale comportante l’esclusione dalla gara

L'errore professionale di cui alla lettera f) dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 è circoscritto ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell'esecuzione di un contratto pubblico, restando pertanto esclusi dal suo campo applicativo i fatti, anche illeciti, occorsi nella prodromica procedura di affidamento (da ultimo: Cons. St., Sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973, 15 giugno 2017, n. 2934; in precedenza: Cons. Stato, V, 4 agosto 2016, n. 3542, 25 febbraio 2016, n. 771, 21 luglio 2015, n. 3595); tale limitazione si giustifica sulla base di ragioni di tipicità e tassatività della causa ostativa, e dunque per le correlate ragioni di certezza vantate dagli operatori economici in ordine ai presupposti che consentono loro di concorrere all'affidamento di commesse pubbliche (sulle esigenze di certezza nel settore dei contratti pubblici ed in particolare con riguardo alle cause di esclusione dalle relative procedure di affidamento v. sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea 2 giugno 2016, C-27/15).

È da escludere che ricorra il «grave errore professionale» previsto dall'art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 nell'illecito anticoncorrenziale e, in specie, nell'avvenuto concordamento di intese restrittive della concorrenza (sentenza 17 aprile 2017, n. 3505), poiché esulano dal perimetro applicativo della norma i fatti illeciti commessi al di fuori dell'esecuzione di rapporti contrattuali, a qualsiasi titolo sanzionati dall'ordinamento; ciò difformemente da quanto contemplato dall'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, il quale include innovativamente nei «gravi illeciti professionali» anche «il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio», come pure il fornire «informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».