La grave negligenza o malafede è una fattispecie diversa dal grave errore professionale

Ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi…i soggetti che…secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante …”. La disposizione come declinata impedisce di assimilare le ipotesi di grave negligenza e malafede di cui al primo periodo a quelle di errore grave di cui al periodo seguente, sia perché in parte sovrapponibili, sicché non avrebbe avuto senso ripetere lo stesso concetto se non in riferimento ad altra situazione fattuale; sia perché soltanto per le prime è previsto il limite della “esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che gestisce la gara” a fronte della più ampia previsione che considera rilevante l'errore grave nell'esercizio della “attività professionale” dell'impresa senza alcuna limitazione.

Coerente con questa lettura è altresì il dato testuale che consente l'accertamento dell'errore professionale “con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”, essendo un siffatto accertamento logicamente incompatibile con quei fatti che la stazione appaltante conosce perché commessi nei rapporti direttamente intrattenuti con l'impresa.

A ciò si aggiunga che l'espressione grave errore professionale e l'ampiezza dei mezzi di accertamento non avrebbero avuto ragion d'essere se si fosse trattato semplicemente di prendere atto di precedenti provvedimenti adottati da altre stazioni appaltanti, in quanto sarebbe stata sufficiente l'imposizione di un obbligo dichiarativo, facilmente specificabile anche quanto all'oggetto, da limitarsi ai casi della risoluzione contrattuale per inadempimento o dell'adozione di provvedimenti sanzionatori.

L'interpretazione letterale trova conforto sistematico nel potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante di valutare i fatti rilevanti al fine di garantire la sussistenza o la permanenza dell'elemento fiduciario nella controparte contrattuale, che incontra l'unico limite della manifesta illogicità, irrazionalità o errore di fatto della relativa valutazione.

La causa di esclusione è conforme e coerente con il principio di tassatività, pur nell'ampiezza della clausola legislativa dell'<<errore grave>>, che copre ogni ipotesi di grave illecito professionale, ben oltre quelle di mere carenze od insufficienze nell'esecuzione del contratto; ampiezza, tuttavia, bilanciata dall'obbligo di motivazione che incombe sulla p.a. escludente.

Il contenuto dei corrispondenti obblighi dichiarativi, posti a carico dei partecipanti alla gara, non diviene indeterminato, in quanto, pur estendendosi oltre i provvedimenti adottati formalmente da altre stazioni appaltanti, comprende eventi patologici comunque oggettivamente identificabili ed apprezzabili dalla stazione appaltante, abilitata ad avvalersi allo scopo di <<ogni mezzo di prova>>.

Il punto di equilibrio tra il principio di tassatività delle cause di esclusione, da un lato, e quello della discrezionalità amministrativa, dall'altro, non si realizza, nel disegno legislativo, mediante la predisposizione di vincoli a quest'ultima; piuttosto si rinviene nell'obbligo di rigorosa motivazione del provvedimento di esclusione e nel corrispondente sindacato giurisdizionale.

Non è dunque fondata l'affermazione secondo cui il potere dell'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, quando riferito a gravi errori commessi nel corso di precedenti rapporti con altre stazioni appaltanti, possa essere esercitato solo sul presupposto dell'esistenza di un pregresso provvedimento definitivo di revoca, risoluzione, decadenza, sanzione, legato all'inadempimento e adottato dall'amministrazione di riferimento. Al contrario, la stazione appaltante può ritenere la sussistenza dei gravi errori professionali nell'attività pregressa esercitata dall'impresa, anche in mancanza di un accertamento definitivo dei precedenti rapporti da parte di altra amministrazione, purché il relativo provvedimento sia sorretto da adeguata motivazione ed indichi puntualmente le circostanze di fatto che supportano la valutazione espressa (cfr., tra le altre, già Cons. Stato, IV, 4 settembre 2013, n. 4455, nonché id., V, 4 aprile 2016, n. 1412).

Anche gli inadempimenti che abbiano dato luogo ad una conclusione transattiva della vicenda possono essere apprezzati ai fini di valutare l'affidabilità professionale dell'appaltatore (così Cons. Stato, 15 dicembre 2016, n. 5290, che richiama id., V, 20 giugno 2011, n. 3671).