Procedura sotto soglia da aggiudicarsi con il metodo del prezzo più basso: è sempre legittima l'esclusione automatica?

In una procedura sotto soglia da aggiudicarsi con il metodo del prezzo più basso è sempre legittima l'esclusione automatica ex art. 97 comma 8 d.lgs n. 50 del 2016?

Non sempre. Secondo la più recente giurisprudenza la previsione dell'art. 97 comma 8 d.lgs n. 50 del 2016 laddove prevede che «Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci» costituisce un'eccezione al generale principio del confronto procedimentale e al contraddittorio relativo all'adozione di provvedimenti notevolmente incidenti sulla sfera giuridica delle imprese concorrenti.

In questo contesto la previsione di siffatte ipotesi di esclusione automatica, per il suo carattere di eccezionalità, deve risultare da previsioni non equivoche della lex specialis di gara.

Si tratta, del resto, di un corollario del più generale principio secondo cui va escluso che una condizione di partecipazione ad una gara pubblica possa determinare l'automatica esclusione del concorrente, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, laddove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo mediante una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale o, comunque, all'esito di una non agevole operazione ermeneutica (in tal senso: Cons. St., Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3364; Cons. St., Sez. III, 1 marzo 2017, n. 967; Cons. St., Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 20).

Nella specie, il Consiglio di Stato - nel confermare la sentenza TAR Liguria, sez. I, 15 dicembre 2016, n. 1240 - ha ritenuto illegittima l'esclusione automatica per anomalia dell'offerta sia perché la lex specialis si prestava ad interpretazione di carattere indiretto, deduttivo e non pacifico sia perché il numero delle offerte ammesse (cinque) era inferiore a quello previsto dalla norma (dieci). (Cons. St., Sez. V, 2 novembre 2017, n. 4969).