Il CdS precisa i criteri per il risarcimento del c.d. danno da mancata aggiudicazione alla luce di quanto statuito dall’Adunanza plenaria n. 2 del 2017

La controversia sottoposta all'attenzione del Collegio riguardava l'impugnazione, da parte di un'impresa, dell'aggiudicazione, disposta in favore di un operatore economico concorrente, di una gara avente ad oggetto l'esecuzione di alcuni lavori per la messa in sicurezza di edifici scolastici.

Il principale motivo di censura faceva perno sulla presentazione tardiva del richiesto certificato di esecuzione di lavori, che l'impresa controinteressata aveva presentato a seguito di soccorso istruttorio poiché ottenuto solamente dopo la presentazione dell'offerta, nonostante i lavori certificati fossero stati effettivamente ultimati in data antecedente.

Dopo l'iniziale rigetto del ricorso da parte del giudice di prime cure, il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza gravata, accertava l'illegittimità dell'aggiudicazione per i motivi addotti, pur rilevando l'impossibilità di disporre il subentro nel contratto, essendosi già verificata, nelle more del giudizio, l'ultimazione dei lavori oggetto dell'appalto.

Non residuando forme di ristoro alternative al risarcimento del danno per equivalente, il Consiglio di Stato, muovendo da quanto già affermato nella sentenza dell'Adunanza plenaria n. 2 del 2017, con la sentenza in epigrafe ne precisa i connotati, delineandone i presupposti.

Innanzitutto, si evidenzia che, in tali casi, il danno patito è il c.d. danno da mancata aggiudicazione che si verifica allorché la stazione appaltante non escluda l'impresa aggiudicataria, così non consentendo, di conseguenza, che l'appalto venga utilmente aggiudicato all'operatore che legittimamente avrebbe titolo ad ottenere il bene della vita agognato, ossia l'aggiudicazione e, dunque, la stipulazione del contratto.

Con riferimento alla quantificazione del danno risarcibile, all'impresa danneggiata è dovuto l'interesse c.d. positivo che include sia il mancato profitto che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto, sia il danno c.d. curriculare, consistente nel non poter indicare, in vista di future contrattazioni, l'avvenuta esecuzione dell'appalto nel proprio curriculum.

Poste queste premesse, il Consiglio di Stato, per la determinazione del risarcimento del danno, individua i seguenti criteri:

a) il mancato profitto, corrispondente all'utile che l'impresa avrebbe conseguito, deve essere calcolato tenendo conto del corrispettivo che sarebbe stato pagato dalla stazione appaltante in ragione del ribasso offerto dall'impresa stessa;

b) tale somma deve essere decurtata di tutte le spese necessarie per l'esecuzione dei lavori. Per calcolare, in particolare, le spese che l'impresa avrebbe sostenuto, la stazione appaltante può tener conto dell'offerta formulata in sede di gara oltre che di quanto sarebbe stato corrisposto ad eventuali subappaltatori. Nel caso in cui l'ammontare delle spese non sia ricavabile dall'offerta presentata in gara, l'Amministrazione potrà valutare l'opportunità di acquisire dall'impresa i necessari dati, informazioni e chiarimenti, con conseguente sospensione del termine che sarà assegnato dal momento della richiesta fino a quello in cui tali elementi saranno resi disponibili;

c) la somma così definita deve essere decurtata dell'eventuale aliunde perceptum conseguito dall'impresa danneggiata nell'esecuzione di altri lavori durante il tempo di svolgimento del contratto. A tal fine l'impresa è tenuta a fornire alla stazione appaltante i dati relativi ai lavori assunti nel periodo di durata del contratto;

d) nulla è dovuto a titolo di danno c.d. curriculare, ove l'impresa non offra la prova puntuale del nocumento che asserisca di aver subito;

e) nulla è dovuto a titolo di spese di partecipazione alla procedura, conformemente all'indirizzo per cui la partecipazione alle gare pubbliche di appalto implica per le imprese la sopportazione di costi che, di norma, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione;

f) la somma così individuata dovrà essere maggiorata di rivalutazione monetaria secondo l'indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall'Istat, che attualizza il danno al momento della sua liquidazione monetaria e gli interessi fino alla data del soddisfo, nella misura del tasso legale.