Appalti, decorrenza del termine di impugnazione dell'ammissione

Anche per l'impugnazione degli atti di esclusione e di ammissione (d)alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, ai fini della decorrenza dell'ivi previsto termine d'impugnazione di trenta giorni, in difetto della formale comunicazione dell'atto o in difetto di pubblicazione dell'atto di ammissione sulla piattaforma telematico della stazione appaltante il termine decorre dal momento dell'avvenuta conoscenza dell'atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell'interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale.

Il ricorrente è giunto a conoscenza del provvedimento di ammissione dell'operatore economico concorrente nel corso della prima seduta pubblica, nel corso della quale con un suo rappresentate ha assistito alla apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa.

In particolare ha contestato l'ammissione dell'impresa controinteressata in quanto la stessa, a fronte della indicazione di voler subappaltare due distinte attività, aveva indicato i nominativi di soli tre subappaltatori anziché di sei (cioè tre per ciascuna delle due attività).

Tuttavia il gravame contro l'ammissione dell'aggiudicatario è stato proposto oltre il termine decadenziale, che nella specie il giudice di primo grado e quello di appello, a fronte della mancata pubblicazione dell'atto de quo sulla piattaforma telematica della stazione appaltante, stabiliscono debba decorrere dalla data della seduta pubblica in cui si è provveduto all'ammissione dell'operatore economico poi divenuto aggiudicatario, in quanto in quella sede era presente un rappresentante o delegato del ricorrente.

La problematica affrontata dalla Sentenza in commento riguarda l'individuazione del dies a quo ai fini della impugnativa del provvedimento di ammissione del concorrente, nel caso in cui il ricorrente prenda parte alla seduta pubblica espletata per l'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, in quella sede abbia piena conoscenza dell'ammissione impugnata.

Il Consiglio di Stato, confermando la decisione impugnata, ha stabilito che in un caso come quello di specie l'azione di annullamento dell'ammissione del concorrente deve essere proposta nel termine decadenziale stabilita dalla legge che decorre dalla data della seduta pubblica ove il ricorrente che vi ha partecipato direttamente o tramite un suo delegato ha avuto piena conoscenza del contenuto del provvedimento.

Ad avviso dei giudici di Palazzo Spada sebbene il comma 2-bis dell'art. 120 c.p.a., inserito dall'art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 (a decorrere dal 19 aprile 2016, ai sensi di quanto disposto dall'art. 220 d.lgs. n. 50 del 2016), nella disciplina del c.d. rito super-speciale previsto per l'impugnazione degli atti di esclusione e di ammissione (d)alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, faccia riferimento, ai fini della decorrenza dell'ivi previsto termine d'impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dell'art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, ciò non implica l'inapplicabilità del generale principio sancito dall'art. 41, comma 2, c.p.a. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dell'art. 120 c.p.a.

Quindi, in difetto della formale comunicazione dell'atto – o, per quanto qui interessa, in difetto di pubblicazione dell'atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante –, il termine decorre dal momento dell'avvenuta conoscenza dell'atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell'interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale. In altri termini, in difetto di un'espressa e univoca correlativa espressa previsione legislativa a valenza derogatoria e in assenza di un rapporto di incompatibilità, deve escludersi che il comma 2-bis dell'art. 120 cod. proc. amm. abbia apportato una deroga all'art. 41, comma 2, c.p.a. e al principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dell'atto. La piena conoscenza dell'atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso.

Il giudice amministrativo conferma che la piena conoscenza dell'esclusione, acquisita anteriormente alla formale comunicazione, o in assenza di questa, vale, comunque, a far decorrere il termine di decadenza previsto per l'impugnazione. Il principio in discorso deve coordinarsi con la nuova disposizione introdotta al comma 2-bis art. 120 c.p.a. in forza della quale il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante.

Per la giurisprudenza amministrativa non è dunque ipotizzabile che tale disposizione ancori la decorrenza del termine decadenziale di impugnazione degli atti ivi contemplati alle sole forme di comunicazione indicati nella stessa norma (pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante)– e non anche a modalità diverse di conoscenza – quale, appunto, quella attuata nella seduta pubblica.

Pertanto se l'impresa assiste, tramite proprio rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate le determinazioni sulle offerte anomale, è in detta seduta che essa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento, ed è dalla data di detta seduta che decorre il termine per impugnare il provvedimento medesimo.

Tale conclusione appare coerente con l'esegesi della giurisprudenza riferita al combinato disposto degli artt. 41 e 43 c.p.a. dovendosi ritenere che il concetto di “piena conoscenza” del provvedimento lesivo, dal quale far decorrere il termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale non deve essere inteso quale “conoscenza piena ed integrale” dei provvedimenti che si intendono impugnare, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale. Ciò che è invece sufficiente è la percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l'attualità dell'interesse ad agire contro di esso (cfr. Cons. St., Sez. IV, sent., 15 febbraio 2013, n. 925).

In dottrina si segnala G.F. NICODEMO, La disciplina dei termini nel nuovo processo amministrativo, Urbanistica e Appalti n. 12_2010, 1402,1414