Codice di Procedura Penale art. 268 quater - [Termini e modalità della decisione del giudice] 1

La decisione del giudice

Profili generali

L’intervento del giudice – con le norme introdotte dal d.lgs. n. 216/2017 -  viene improntato ad un maggior dinamismo in questa specifica fase del procedimento sebbene mantenga molte zone in chiaroscuro attesa la genericità di alcuni passaggi processuali e, soprattutto, la poca chiarezza in merito ai concreti poteri concessigli riguardo alle richieste delle parti.

Anche in questa nuova sequenza procedimentale – come nella precedente disciplina – alcuna sanzione processuale viene prevista per la violazione delle norme, pur appositamente dettate, tant’è che l’art. 271, comma 1, - che sancisce il divieto di utilizzazione – è rimasto immutato non prevedendo il richiamo degli artt. 268-bis, ter e quater.

Termini, forme e contenuti

La decisione del giudice deve intervenire nel rispetto dei cinque giorni (ordinatori) previsti dal comma 1, dell’art. 268-quater : tale termine è privo di ogni sanzione (art. 124) ed, ovviamente, può dilatarsi in forza della complessità del procedimento e del numero rilevante delle intercettazioni da esaminare (vedi, così, analogicamente quanto previsto dall’art. 268-ter, comma 3, ultimo periodo).

L’intero materiale, e le richieste delle parti, sono a disposizione del giudice per la decisione da assumere con ordinanza (motivata), senza alcun intervento delle parti e/o verbalizzazione da parte della cancelleria.

Nel provvedimento adottato dal giudice – che ben può assumere connotazioni decisionali differenti da quelle prospettate dalle richieste delle parti – di peculiare importanza è non solo la espressa menzione delle “conversazioni e comunicazioni indicate dalle parti” ma anche l’esclusione di quelle che dovessero essere, invece, ritenute “manifestamente irrilevanti” e di cui viene ordinato “d’ufficio” lo stralcio al fine di procedere alla distruzione del materiale).

Avverso il provvedimento adottato dal giudice (e depositato in cancelleria) non è prevista la possibilità di alcuna impugnazione ma nulla impedisce – proprio in quanto adottato con ordinanza, sempre unilateralmente revocabile - che, su sollecitazione di parte, o d’ufficio, lo stesso venga rivisitato nei suoi contenuti.

L’ascolto presso l’archivio riservato

Una volta che le richieste delle parti, ed il materiale allegato, è depositato presso la cancelleria del giudice, quest'ultimo ha sempre la possibilità, prima di assumere ogni decisione, di accedere (con i propri ausiliari) presso l'archivio riservato (istituito nelle procure della repubblica) al fine di procedere all'ascolto delle conversazioni e comunicazioni.

E' di tutta evidenza che in tali casi il termine ordinatorio dei cinque giorni per assumere la decisione non potrà essere rispettato, così come tale forma d'accesso – fermo restando le disposizioni di cui agli artt. 89 e 89-bis att. – potrà avvenire in qualsiasi momento e senza la partecipazione delle parti.

Va categoricamente escluso – proprio per la segretezza che vige sino al momento del deposito della decisione – che il giudice possa procedere all'ascolto delle conversazioni e/o comunicazioni presso il proprio ufficio attesa l'inamovibilità delle registrazioni dall'archivio riservato istituito presso l'ufficio del pubblico ministero.

Dell'attività (autonoma) di ascolto svolta dal giudice presso l'archivio riservato, – fermo restando la regolamentazione degli accessi prevista per l'accesso a quest'ultimo -, deve ritenersi, attesa la previsione della presenza degli ausiliari dello stesso, che venga svolta una specifica verbalizzazione.

L’udienza : facoltatività e svolgimento

La decisione in merito alle richieste formulate dalle parti, può tanto essere assunta dal giudice “in camera di consiglio senza l’intervento del pubblico ministero e dei difensori” quanto, laddove lo stesso dovesse ritenere “necessario” un contraddittorio tra le parti, all'esito di un'apposita udienza camerale della quale la propria cancelleria dovrà dare avviso alle stesse,

Se le forme dell'udienza sono implicitamente quelle camerali di cui all'art. 127 ne consegue che, laddove compatibili, sono applicabili le norme dettate con esso nel rispetto del termine dei cinque giorni per la fissazione a decorrere da quello, di altrettale durata, dettato dal comma 1 dell'art. 268-quater.

Sarà rimesso alle prassi prevedere l'agibilità di un'udienza fissata in un'apposita aula (eventualmente da allestire) presso l'archivio riservato atteso che la necessarietà richiesta dalla legge per la sua fissazione ben può essere individuata in quella di procedere all'ascolto delle intercettazioni, di cui si discute la eventuale rilevanza o lo stralcio al fine della distruzione.

Il vincolo della segretezza, la trascrizione ed i diritti della difesa

Con il deposito dell’ordinanza assunta dal giudice viene meno il vincolo della segretezza sugli atti ed i verbali aventi ad oggetto il materiale acquisito al fascicolo “di cui all’articolo 373, comma 5”

Il materiale di cui il giudice ha disposto, con ordinanza, l’acquisizione andrà trascritto, ivi compreso, ad onere del pubblico ministero, quello indicato dai difensori e che nel verbale delle operazioni è indicato solo nei dati di riferimento (art. 268, comma 2).

Strettamente connesso al venir meno della segretezza degli atti è il diritto dei difensori di ottenere sia la copia dei verbali che la trasposizione su proprio supporto informatico di quanto ritenuto rilevante a fini di prova dal provvedimento del giudice: tali oneri ricadono sull’ufficio del pubblico ministero ove il tutto è fisicamente depositato.

La restituzione del residuo

All’esito della decisione del giudice tutto il materiale intercettizio, ivi compreso quello ritenuto irrilevante o stralciato, va restituito all’ufficio del pubblico ministero per la conservazione “nell’archivio riservato”.

Nulla è statuito per quanto riguarda la recuperabilità del materiale non oggetto della decisione ma è evidente che –  tranne i casi in cui si è poi provveduto alla distruzione – nulla vieta nuove determinazioni in proposito, sempre nel rispetto della sequenza procedimentale dettata dall’intervento delle parti.

La competenza del Gip

Profili generali

Il comma 6 dell’art. 268-quater prevede, sulla scia di quanto già sancisce l’ordinamento giudiziario in generale, (artt. 7-bis e 7 -ter), la concentrazione dei provvedimenti da adottate in capo al medesimo giudice per le indagini preliminari “che ha autorizzato, convalidato o prorogato le intercettazioni”.

Tale principio – che potrà essere ovviamente rispettato solo nella misura in cui la persona fisica del giudice sia ancora presente in quell’ufficio, con tutto quello che questo comporta con il divieto di permanenza ultradecennale nella medesima funzione – necessita di essere declinato di pari passo al momento processuale in cui le richieste delle parti ex art. 268-quater intervengono.

Il legislatore non pare essersi posto alcun problema in merito alla circostanza che la linearità del procedimento non sempre consente una ordinata sequenza processuale in quanto, a fronte di una situazione in cui solo al termine dell’acquisizione delle intercettazioni si sviluppa l’esercizio dell’azione penale, ben può accadere che a ciò non si possa provvedere per alcune specifiche situazioni che, soprattutto nei procedimenti contro la criminalità organizzata (ma non solo) si pongono con estrema impellenza.

Le altre fasi del processo

Le innovazioni introdotte non prendono in considerazione una serie di eventualità che, invece, assumono connotazioni rilevanti in merito al contemperamento tra l'esigenza di acquisire al fascicolo le intercettazioni e quella di assicurare un corretto svolgersi del processo.

Prima fra tali esigenze è quella dei termini di fase delle custodia cautelare (art. 303) che dal momento dell'esecuzione trova la prima delle scadenze proprio in relazione alla vocatio in ius, sia essa declinata nelle forme del giudizio immediato (art. 453) ovvero in quelle canoniche di cui all'art. 429.

Stando alla sequenza procedimentale dettata dal legislatore l'esercizio dell'azione penale dovrebbe sempre essere anticipato dal procedimento di acquisizione di cui agli art. 268-bis e ss. ma l'assenza di sanzioni processuali e la prevalente esigenza della scadenza dei termini custodiali attribuisce al giudice per le indagini preliminari (nei casi di giudizio immediato) ovvero dell'udienza preliminare (nei casi di cui all'art. 429) un'ampia discrezionalità.

A conclusioni diverse deve giungersi in merito al rito abbreviato che ben potrebbe essere subordinato alla condizione di procedere all'acquisizione/trascrizione quanto svolgersi sulle mere verbalizzazioni svolte dalla polizia giudiziaria, ciò anche in considerazione del fatto che tale scelta comporta la decadenza dalla possibilità di eccepire eventuali forme di nullità ed utilizzabilità del materiale processuale (art. 438, comma 6-bis). 

L’abrogazione disposta dal d.l. n. 161/2019

Il dimezzamento della riforma operata con il d.lgs. n. 216/2017 trova anche nell’abrogazione dell’art. 268-quater c.p.p. il suo corrispondente effetto in quanto si è totalmente svincolata la fase della trascrizione da un preciso momento processuale e si sono recuperate, nella disciplina  generale dettata dagli artt. 268, 269 e 270, - così come novellati nel medesimo d.l. n.161/2019, conv. in l. n. 7/2020 – le parti utili allo stralcio delle intercettazioni irrilevanti.