Il mancato pagamento del contributo da versarsi in favore dell’ANAC legittima in ogni caso l’esclusione dalla gara dell’operatore inadempiente?

Non sempre. Ma solo quanto la lex specialis di gara contenga una specifica e chiara disposizione in tal senso, altrimenti la stazione appaltante è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio.

Come chiarito dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea Sez. VI, 2 giugno 2016 (C-27/15 Pippo Pizzo) «ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti».

Secondo la Corte, laddove manchi una espressa comminatoria di esclusione nella documentazione di gara: «i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice».

Tali statuizioni sono state riprese e confermate anche dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19/2016 (sul diverso tema dei costi della sicurezza aziendale, ma affermando principi senz'altro utili) secondo la quale le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto devono essere «chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche» onde consentire a tutti gli operatori economici (a maggior ragione se extranazionali) di conoscere gli obblighi e i vincoli procedurali da rispettare ai fini della loro utile partecipazione alla gara.

In mancanza di indicazioni chiare contenute nella legge di gara, l'operatore non può essere escluso automaticamente ma deve essere invitato a regolarizzare la propria posizione entro il termine stabilito dalla stazione appaltante (TAR Puglia, Bari, sez. III, 4 dicembre 2017, n. 1240; conformi: TAR Veneto sez. I, 15 giugno 2017, n. 563; TAR Lazio sez. III-bis, 6 novembre 2017, n. 11031).