La responsabilità precontrattuale da revoca della procedura di affidamento

La fattispecie: la revoca successiva all'aggiudicazione.

Successivamente all'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva di una gara di appalto indetta da un comune campano per la gestione integrata del patrimonio urbano, l'affidataria si vedeva revocati gli atti della procedura per carenza di adeguata copertura economica.

Nell'agire in giudizio per l'annullamento dell'atto di revoca e, in subordine, per il risarcimento dei danni subiti ex art. 1337 c.c., la società interessata deduceva che in virtù del provvedimento di aggiudicazione definitiva era divenuta titolare di una posizione giuridica qualificata nonché di una aspettativa legittima alla stipula del contratto d'appalto non adeguatamente ponderate dall'ente locale ai fini del bilanciamento con l'interesse pubblico alla rimozione in autotutela della gara.

La soluzione.

Nel rigettare la domanda principale di annullamento dell'atto di revoca della gara – che in quanto incentrata unicamente sul denunciato difetto di presupposto e di motivazione del provvedimento in autotutela atteso il costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui la carenza originaria o sopravvenuta della copertura finanziaria rappresenta una valida ragione per disporre la revoca dell'affidamento di un appalto pubblico, addirittura anche all'indomani della stipula del contratto (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, n. 4809/2013; Sez. V, n. 6406/2014; n. 2013/2015; n. 1599/2016; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 5875/2017; Sez. VIII, n. 2263/2010) – il T.A.R. adito accoglie quella risarcitoria avanzata a titolo di responsabilità precontrattuale in base all'assunto per cui, in adesione alla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 467/2014), quest'ultima non ha la sua fonte negli obblighi del contratto, ma deriva dalla violazione delle regole di correttezza e buona fede nelle trattative e prescinde, dunque, completamente dalla sussistenza dell'obbligo di concludere il contratto stesso. Il vaglio giurisdizionale attiene, infatti, esclusivamente al comportamento della stazione appaltante nella fase di formazione della volontà contrattuale.

Ciò premesso, quanto al merito della fattispecie, viene ritenuta sussistente la violazione del suddetto canone in ragione del che le condizioni di criticità economica erano, in realtà, conosciute o quanto meno conoscibili atteso che al momento della indizione della procedura era stato, invero, già deliberato, ai sensi dell'art. 246 del D.Lgs. n. 267/2000 lo stato di dissesto dell'ente locale.

Ma la stessa responsabilità precontrattuale vi sarebbe stata anche se non fosse stata già adottata l'aggiudicazione?

La vicenda offre lo spunto per evidenziare che la terza sezione del Consiglio di Stato ha di recente rimesso all'Adunanza plenaria la questione della configurabilità della responsabilità precontrattuale anteriormente alla scelta del contraente (cfr. Cons. St., Sez. III, ordinanza 24 novembre 2017 n. 5492).

Sul punto erano infatti nel tempo emersi due diversi orientamenti: da un lato, quanti (ex multis Cons. St., sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831) hanno riconosciuto la sussistenza della responsabilità precontrattuale anche nella fase che precede la scelta del contraente e, quindi, prima e a prescindere dall'aggiudicazione; dall'altro, coloro (ex pluribus Cons. St., sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748), secondo cui la responsabilità precontrattuale della P.A. è invece connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e quindi non può che riguardare fatti svoltisi in tale fase, con la conseguenza che la stessa non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti a una gara per cui possono vantare solo un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione.