Ammissibilità del cumulo di domande soggette ai diversi riti previsti per le controversie in materia di contratti pubblici

La vicenda. Facendo applicazione delle regole derogatorie dell'obbligo di gara, e segnatamente dell'istituto della procedura negoziata senza bando per l'ipotesi di esistenza sul mercato di un unico operatore economico in grado di fornire la prestazione desiderata (art. 57, secondo comma, lett. b) del D.lgs. n. 163/2006 e, oggi, art. 63 del nuovo codice dei contratti), Regione Veneto aveva affidato, al possessore in esclusiva di un particolare sistema di determinazione dei costi sanitari, la relativa sperimentazione applicativa nel territorio regionale, funzionale a consentire una valutazione sull'utilità del prodotto.

All'esito della fase di sperimentazione, l'Amministrazione ha bandito una gara aperta per l'acquisizione della licenza d'uso di un sistema modellato sugli esiti della sperimentazione, cui hanno preso parte, oltre all'aggiudicatario RTI composto anche dal soggetto già affidatario dell'attività di studio preliminare, un operatore economico del settore, che ha opposto avanti al Tar, con ricorsi respinti in prime cure, sia l'affidamento senza gara della sperimentazione, in ragione dell'asserita insussistenza dei presupposti di legge, sia gli atti della gara per l'acquisto del prodotto, contestando diversi profili concernenti, in particolare e per quanto di interesse in questa sede, i) l'illegittima composizione della commissione giudicatrice, i cui membri avrebbero partecipato attivamente alla fase di sperimentazione (artt. 77, comma 4, e 42 del nuovo codice dei contratti); ii) l'illegittima ammissione, per carenza dei requisiti in capo alla mandante, del RTI controinteressato.

Il cumulo di domande soggette a riti differenti. In primo grado, la domanda di annullamento del provvedimento di composizione e nomina della commissione (soggetta al rito generale sugli appalti di cui all'art. 120, primo comma, cpa) è stata dichiarata inammissibile per essere stata introdotta in uno alla domanda (soggetta invece al rito super-accelerato di cui all'art. 120, comma 2 bis, cpa), di annullamento del provvedimento di ammissione alla gara del RTI controinteressato,

Al riguardo, il Tar aveva richiamato ed applicato l'orientamento formatosi con riguardo alla contestuale proposizione di domande avverso l'ammissione di un concorrente e avverso l'aggiudicazione della gara (cfr. Cons. Stato, sentenza n. 1059/2017), secondo cui la novella introdotta dall'art. 204 del nuovo codice dei contratti disegna un modello processuale nel quale la preventiva certezza sulla legittimità della fase di ammissione è presupposto di sicurezza e stabilità della successiva fase di gara, di talché la domanda giudiziale incidente su quest'ultima non può essere esaminata con il rito previsto per la prima, poiché ciò ostacolerebbe il conseguimento sistematico delle finalità proprie del rito.

Secondo il Consiglio di Stato, tuttavia, bisogna tenere conto della peculiarità della vicenda, cui non è applicabile il principio affermato con riguardo al rapporto tra impugnazione dell'ammissione e impugnazione dell'aggiudicazione, essendo nel caso di specie la proposizione dei motivi di ricorso relativi alla nomina della commissione strettamente connessa all'impugnazione dell'ammissione del RTI controinteressato: le due domande, infatti, hanno in comune la medesima tesi difensiva finalizzata a contestare la situazione di ingiustificato vantaggio concorrenziale assegnato al raggruppamento, che sarebbe stato illegittimamente ammesso alla gara in carenza dei requisiti di partecipazione, di talché i vizi relativi alla nomina della commissione non potrebbero che riverberarsi sul primo atto lesivo della parità di trattamento tra concorrenti, e cioè sull'ammissione alla gara del RTI controinteressato.

Incompatibilità e conflitto di interessi. Nel merito, il Consiglio di Stato ha ritenuto insussistente la prospettata situazione di incompatibilità dei membri della commissione e, dando seguito alla giurisprudenza formatasi nel vigore dell'art. 84 del vecchio codice dei contratti, ha rilevato come l'art. 77, quarto comma, del nuovo codice dei contratti ribadisca che la preclusione non può che valere solamente per i soggetti che abbiano avuto incarichi con riferimento al medesimo contratto, mentre nel caso di specie l'attività di sperimentazione è nettamente distinta dall'oggetto della successiva gara.

Il Collegio ha altresì precisato che l'art. 42 nuovo codice, che per la prima volta disciplina espressamente il conflitto di interessi, implica un contrasto tra la missione pubblica e gli interessi privati del funzionario che potrebbero influire indebitamente sull'assolvimento dei suoi obblighi e delle sue responsabilità pubblici: nel caso di specie, la mera partecipazione dei componenti la commissione alla fase di sperimentazione non configura una situazione di conflitto di interessi, ed anzi attesta una loro specifica competenza ed esperienza.