Inammissibile il ricorso contro il diniego parziale di accesso all’offerta tecnica se sono spirati i termini per impugnare l’aggiudicazione

Il caso. La società ricorrente ha partecipato a una procedura negoziata per l'affidamento della concessione di un sistema integrato dedicato al servizio di biglietteria, incluse funzioni di controllo accessi e prevendita di biglietti e servizi, bandita dalla ALES (società in house del MIBACT), classificandosi al secondo posto della graduatoria.

Essa ha richiesto formalmente l'accesso agli atti del procedimento, tra cui in particolare la copia dell'offerta tecnica della società aggiudicataria dell'appalto.

La stazione appaltante ha consentito l'accesso all'offerta tecnica e ai relativi allegati, con una serie di eccezioni puntualmente indicate, aderendo alle osservazioni della controinteressata in ordine al fatto che alcune parti dell'offerta tecnica costituiscono specifiche di tipo tecnico e commerciale relative al funzionamento del sistema operativo, che sono poste a tutela di segreti tecnici e commerciali per evitare il rischio di imitazione.

La ricorrente impugna tale determinazione chiedendo l'accesso integrale alla documentazione richiesta.

L'accesso in caso di mancata impugnazione dell'esito sfavorevole della gara. I giudici accolgono l'eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione della parte istante, formulato dalla stazione appaltante sulla base della circostanza che il ricorso era stato notificato quando ormai era infruttuosamente scaduto il termine per impugnare l'aggiudicazione della gara.

Sul punto, la ricorrente richiama l'orientamento dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui il possesso di una posizione giuridica qualificata (derivante dalla partecipazione ad una procedura di gara) è sufficiente a chiedere l'accesso “difensivo” senza che sia necessario dimostrare l'avvenuta impugnazione del provvedimento o la precisa intenzione di impugnarlo; ciò in quanto l'esigenza difensiva può trovare soddisfazione mediante una pluralità di iniziative ulteriori e diverse (istanza di autotutela, istanze all'ANAC, etc…).

Il Collegio tuttavia, nel rilevare che tale orientamento si riferisce all'ipotesi in cui il termine per impugnare il provvedimento finale (diversamente da quanto avvenuto nel caso di specie) ancora non sia decorso, ritiene che questa impostazione generale vada calibrata prendendo in considerazione la disciplina dettata dall'art. 53 del D. Lgs. n. 50/2016, secondo la quale l'accesso «alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali», escluso in linea di principio dal comma 5, è nondimeno consentito, ai sensi del successivo comma 6, «al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto». Espressione, quest'ultima, circoscritta e puntuale, la quale si riferisce inequivocabilmente alla tutela giurisdizionale specificamente prevista per questo tipo di procedimento, mediante l'apposito rito giurisdizionale amministrativo.

Per queste ragioni dichiara il ricorso inammissibile.