L’illecito antitrust accertato dall’AGCM può costituire un grave illecito professionale che legittima l’esclusione di un concorrente dalla gara

Il caso: Il giudizio trae origine dal ricorso con il quale la seconda classificata (nella procedura negoziata per l'affidamento del servizio integrato e coordinato di manutenzione e gestione di un patrimonio immobiliare, impiantistico e di tutte le attività connesse) ha contestato l'aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento di imprese primo classificato, il quale avrebbe dovuto essere escluso in quanto la mandataria era stata destinataria di un provvedimento sanzionatorio dell'AGCM per comportamenti posti in essere nell'ambito di una gara Consip per l'affidamento di servizi di pulizia. Il provvedimento dell'AGCM era stato confermato dal TAR, che aveva riconosciuto la legittimità dello stesso in ordine alla sussistenza dell'illecito mentre aveva disposto il suo annullamento limitatamente alla quantificazione della sanzione, e successivamente, nelle more dello svolgimento della procedura di gara, dal Consiglio di Stato.

La natura della disposizione del Codice. Il TAR osserva che, come rilevato dalla giurisprudenza, la disposizione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice innova rispetto alla previgente disciplina contenuta nell'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, individuando una nozione di illecito professionale che «abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall'errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., Sez. V, 21 luglio 2015, n. 3595], ma anche in fase di gara(parere della Commissione speciale del Cons. St., 3 novembre 2016, n. 2286; nello stesso senso anche Cons. St., Sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704). E infatti, la lettera dell'art. 80, comma 5, lett. c), non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, ma disegna una fattispecie aperta contenente una elencazione avente chiara natura esemplificativa e non tassativa, rimettendo alle stazioni appaltanti la possibilità di individuare altre ipotesi, non espressamente contemplate dalla norma primaria o dalle linee guida ANAC, che siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta del grave illecito professionale.

Afferma ulteriormente il TAR che la riportata interpretazione è stata condivisa dall'ANAC che, nell'adottare, ai sensi del comma 13 dell'art. 80, le linee guida n. 6 (di individuazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), Codice), proprio sul presupposto della natura solo esemplificativa dell'elencazione della disposizione normativa, ha individuato, tra i casi di esclusione, ulteriori rispetto a quelli individuati dal richiamato all'art. 80, comma 5, lett. c), del Codice, «gli illeciti antitrust definitivamente accertati».

L'illegittimità delle valutazioni compiute dalla stazione appaltante riguardo l'illecito antitrust. Il TAR sottolinea che la stazione appaltante ha ancorato la motivazione della mancata esclusione del raggruppamento di imprese alla non definitività della sentenza e alla non ascrivibilità della fattispecie ad una delle ipotesi tipiche previsto dall'art. 80, comma 5, lett. c). Secondo il Collegio si deve riconoscere la fondatezza della censurata carenza motivazionale prospettata dalla ricorrente. La stazione appaltante, invero, non ha correlato la mancata esclusione ad una concreta valutazione dei fatti oggetto del provvedimento sanzionatorio, così che non si comprendono per quali ragioni, legate alle oggettive caratteristiche e gravità dei fatti posti a base del provvedimento dell'AGCM, nonché alle specificità della gara in corso, la condotta posta in essere dall'impresa mandataria nell'ambito della gara Consip non avrebbe dovuto integrare una fattispecie escludente.

In conclusione. Il TAR riconduce l'illecito antitrust accertato dall'AGCM tra le ipotesi di gravi illeciti professionali la cui dimostrazione può essere causa di esclusione degli operatori economici dalla partecipazione alle procedure di gara pubbliche. Tale interpretazione è stata confermata dall'ANAC che nell'adottare le linee guida n. 6, aventi natura non vincolante secondo il Collegio, ha previsto che la stazione appaltante deve valutare i provvedimenti esecutivi dell'AGCM per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.