Consiglio di Stato sul diritto di esclusiva

La (ipotetica) violazione del diritto di esclusiva non è da sola sufficiente a determinare l'illegittimità dell'aggiudicazione a favore di una impresa diversa da quella che se ne affermi titolare, pur non potendo escludersi che l'utilizzo da parte del fornitore di un canale di approvvigionamento del prodotto oggetto di fornitura diverso da quello ufficiale possa riverberarsi sulla qualità del prodotto medesimo, quindi sulla sua idoneità a garantire il soddisfacimento delle esigenze perseguite dalla stazione appaltante. Di tanto deve peraltro essere fornita in giudizio, da parte del ricorrente, idonea dimostrazione.

Un conto è decidere discrezionalmente di affidare una fornitura mediante una procedura negoziata, dopo aver appreso della esistenza in capo ad un determinato fornitore di un diritto di esclusiva avente ad oggetto il prodotto richiesto dalla stazione appaltante, altro è affidare quella medesima fornitura ad un fornitore privo del diritto di esclusiva, all'esito di una gara avviata senza conoscerne l'esistenza (acquisita dalla stazione appaltante solo nel corso del procedimento di gara), in mancanza di ragioni oggettivamente atte a dimostrare l'inidoneità del prodotto a soddisfare le specifiche esigenze cui la fornitura era preordinata: sì che la scelta di ricorrere ad una procedura negoziata per il successivo affidamento non è sufficiente a dimostrare, peraltro in chiave retrospettiva, l'illegittimità di quella precedentemente compiuta (nell'ambito peraltro, si ripete, di una gara legittimamente avviata).