La mancata indizione di una procedura negoziata in caso di esclusiva commerciale

Il caso. La controversia sottoposta all'attenzione del Consiglio di Stato concerne la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione adottato all'esito della procedura aperta per l'approvvigionamento di dispositivi medici, con il quale, nell'ambito di un lotto, era stata acquistata la fornitura di apparati di cui la ricorrente vantava di essere esclusivista regionale. A suo dire, pertanto, in nessun caso l'appalto in questione avrebbe potuto essere aggiudicato. Già in primo grado il giudice adito aveva rilevato che la sussistenza del diritto di esclusiva in nessun caso potrebbe rendere illegittima la presentazione di un'offerta nell'ambito di gare pubbliche, producendo esso unicamente effetti obbligatori tra le parti e potendo assumere eventualmente rilevanza in sede di esecuzione del contratto, precludendo all'aggiudicataria di fornire i prodotti e legittimando quindi la stazione appaltante ad adottare le iniziative risolutorie del contratto.

Inoltre, anche la prospettata lesione del diritto alla salute conseguente all'aggiudicazione a favore di dell'impesa non esclusivista era risulta essere del tutto inesistente, atteso che i prodotti offerti dall'aggiudicataria erano gli stessi proposti dalla ricorrente. Il Consiglio di Stato ha confermato la pronuncia del TAR, ribadendo che la (ipotetica) violazione del diritto di esclusiva non sia da sola sufficiente a determinare l'illegittimità dell'aggiudicazione a favore di una impresa diversa da quella che se ne affermi titolare. A tale proposito è stato osservato che l'art. 62, comma 2, lett. b), n. 3 d.lgs n. 50 del 2016 si limita a prevedere, in termini non vincolanti, che “nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata: (….) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: (…) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale”. Sicché, la scelta dell'Amministrazione che, pur in presenza di quei diritti, decida di esperire un procedimento di gara, quindi, almeno potenzialmente, di acquisire la fornitura da una impresa priva di quel diritto, non può considerarsi di per sé affetta da un vizio di illegittimità.

Inoltre, sotto il profilo della qualità del prodotto acquistato, sebben non possa escludersi che l'utilizzo da parte del fornitore di un canale di approvvigionamento del prodotto oggetto di fornitura diverso da quello ufficiale possa riverberarsi sulla qualità del prodotto medesimo (quindi sulla sua idoneità a garantire il soddisfacimento delle esigenze perseguite dalla stazione appaltante) nel caso di specie siffatto potenziale pregiudizio non era stato provato.

In conclusione, il Consiglio di Stato, rilevato per altro che dell'esclusiva regionale l'amministrazione appaltante era venuta a conoscenza solo dopo l'indizione della gara, ha ritenuto che un conto sia decidere discrezionalmente di affidare una fornitura mediante una procedura negoziata, dopo aver appreso della esistenza in capo ad un determinato fornitore di un diritto di esclusiva, altro è affidare quella medesima fornitura ad un fornitore privo del diritto di esclusiva, all'esito di una gara avviata senza conoscerne l'esistenza, in mancanza di ragioni oggettivamente atte a dimostrare l'inidoneità del prodotto fornito.