L’inadeguata indicazione degli oneri interni per la sicurezza comporta l’esclusione e non può essere sanata con il soccorso istruttorio

La gara per l'affidamento di servizi di connettività satellitare. La controversia esaminata dalla sentenza in epigrafe riguarda una procedura indetta, in base alla disciplina del d.lgs. n. 50/2016, dal Ministero della difesa per l'affidamento della fornitura di servizi di connettività satellitare, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso. Da quanto si apprende dalla sentenza, la lettera di invito disciplinava le modalità di formulazione dell'offerta richiedendo espressamente ai partecipanti di precisare i costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro e di attenersi al modello per la presentazione dell'offerta allegato. Nel corso dell'esame delle offerte, la Commissione di gara, riscontrava che una delle concorrenti aveva genericamente indicato i suddetti costi aziendali nella misura «dell'1 % del margine dell'offerta», sicché la invitava ad integrare tale dichiarazione attraverso il soccorso istruttorio. La concorrente specificava il valore dei predetti costi nel termine concessole e si aggiudicava la gara. La seconda classificata proponeva ricorso che veniva respinto dal TAR Lazio, sez. II-bis, n. 7042 del 2017.

I chiari limiti all'esercizio del soccorso istruttorio. La sentenza in epigrafe, riformando la decisione del TAR, ha accolto il ricorso di primo grado e annullato l'aggiudicazione della gara. Il Collegio ha affermato nettamente che ai sensi delle chiare disposizione del nuovo Codice è «ormai definitivo» che: «- per le gare indette all'indomani dell'entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all'articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo”; “- più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all'offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l'articolo 95, comma 10, cit.). L'esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l'omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica».

La sentenza ha inoltre escluso che, nel caso di specie, possano trovare applicazione i principi affermati dall'Adunanza plenaria, 27 luglio 2016, n.19 in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali' la cui valenza è limitata alle sole gare indette secondo la disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006.

L'esclusione derivante dalla mancata indicazione degli oneri per la sicurezza “interni o aziendali”. L'inadeguata indicazione degli oneri per la sicurezza cd. “interni o aziendali”– ha precisato il Collegio - determina inevitabilmente l'esclusione dalla gara «a prescindere dal dato che l'esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice» in quanto, tale indeterminatezza, «non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone ex se in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute».

Le “esigenze imperative di interesse generale” che ostano alla declaratoria di inefficacia del contratto. Il Collegio, pur avendo dichiarato l'illegittimità degli atti di gara, ha respinto ai sensi dell'art. 124 c.p.a. la domanda di subentro nel contratto, affermando di non poter dichiarare l'inefficacia del contratto in quanto la continuità dei sistemi di connettività satellitare investe il «superiore interesse della sicurezza nazionale” sicché “non è possibile ammettere il rischio che una tale continuità, che concretizza un'esigenza imperativa di interesse generale, possa essere compromessa da un avvicendamento nella gestione».

La sentenza ha inoltre evidenziato la mancata prova da parte dell'appellante/ricorrente del danno patito in ragione degli atti impugnati «ragione per cui tale danno non può essere considerato come accertato nei suoi elementi costitutivi e nel suo ammontare».