CGUE: compatibile con il diritto dell'UE la partecipazione alle gare dei syndacates dei Lloyd's con offerte sottoscritte da un unico rappresentante

Il rinvio pregiudiziale del TAR Calabria. Ad una gara bandita nel 2015 dall'Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente della Calabria per l'affidamento di un servizio di copertura assicurativa, partecipavano, fra gli altri, due syndacates aderenti ai Lloyd's of London, i quali pur concorrendo separatamente, presentavano le loro offerte con la sottoscrizione dello stesso rappresentante generale per l'Italia dei Lloyd's. I due syndacates venivano esclusi dalla gara per violazione dell'art. 38, comma 1, lett. m-quater, d.lgs. n. 163 del 2006 sicché proponevano ricorso al TAR Calabria. Come segnalato nella stringa «Al vaglio della CGUE la possibilità per i syndacates dei Lloyd's di partecipare alla gara con offerte sottoscritte da un unico rappresentante», lo stesso TAR, con ordinanza 9 marzo 2017, n. 385, dubitava della compatibilità con il diritto eurounitario dell'indirizzo giurisprudenziale prevalente secondo cui, il rappresentante generale per l'Italia dei Lloyd's of London può sottoscrivere la domanda di partecipazione e l'offerta economica di una pluralità di syndacates senza incorrere nella violazione dell'art. 38, comma 1, lett. m-quaterdel d.lgs. n. 163 del 2006. Il Collegio pertanto rimetteva alla Corte di Giustizia dell'UE la seguente questione pregiudiziale, domandando «se i principi sanciti dalla norme europee in materia di concorrenza, di cui al Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, quali l'autonomia e la segretezza delle offerte, ostino ad una normativa nazionale, come interpretata dalla giurisprudenza, che ammette la contemporanea partecipazione a una medesima gara indetta da un'amministrazione aggiudicatrice di diversi syndacates aderenti ai Lloyd's of London, le cui offerte siano state sottoscritte da un'unica persona, Rappresentante Generale per il Paese».

La soluzione della CGUE. La CGUE ha anzitutto evidenziato che l'articolo 45 della direttiva 2004/18/CE (applicabile ratione temporis alla procedura di gara in esame), non prevede una causa di esclusione come quella in esame nel procedimento principale. Pur sussistendo la facoltà, per gli Stati membri, di mantenere o di stabilire, in aggiunta alle cause di esclusione previste dalle direttive, norme sostanziali dirette a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza e a scongiurare ogni possibile collusione tra i partecipanti a una medesima procedura di gara, la Corte ha evidenziato che tale normativa nazionale deve comunque garantire la partecipazione più ampia possibile alle procedure e rispettare il principio di proporzionalità.

Secondo una giurisprudenza costante della stessa Corte, infatti, l'esclusione “automatica” di candidati o di offerenti che si trovino in una situazione di controllo o di collegamento con altri offerenti «eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi» integrando «una presunzione assoluta d'interferenza reciproca nelle rispettive offerte» illegittimamente precludendo «la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l'indipendenza delle loro offerte».

Principio di proporzionalità La Corte ha affermato che il principio di proporzionalità impone che «l'amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un'influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell'ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, e la constatazione di una simile influenza, in qualunque forma, è sufficiente affinché le suddette imprese possano essere escluse dalla procedura” sicché “il mero fatto che delle offerte come quelle di cui al procedimento principale siano state sottoscritte dalla stessa persona, ossia dal procuratore speciale del rappresentante generale per l'Italia dei Lloyd's, non può giustificare la loro esclusione automatica dall'appalto pubblico in questione».

In conclusione La sentenza ha quindi concluso che spetta «al giudice del rinvio assicurarsi che le offerte in questione siano state presentate in maniera indipendente» evidenziando peraltro che «la normativa nazionale in esame nel procedimento principale non sembra consentire una tale esclusione automatica, ma consente nondimeno all'amministrazione aggiudicatrice di escludere gli offerenti ove essa constati, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono formulate in maniera indipendente, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare».

Principio di diritto La Corte UE ha quindi sancito il seguente principio di diritto «I principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 TFUE e previsti all'articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella in esame nel procedimento principale, che non consente l'esclusione di due “syndicates” membri dei Lloyd's of London dalla partecipazione a un medesimo appalto pubblico di servizi assicurativi per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state entrambe sottoscritte dal rappresentante generale dei Lloyd's of London per tale Stato membro, ma che invece consente di escluderli se risulta, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente».